Sentencia CIVIL Nº 636/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 672/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 672/2017 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 607/2015
Parte recurrente/Solicitante: Ángel
Procurador/a: Anna Roca Cardona
Abogado/a: LLUIS BARBA CANTOS
Parte recurrida: María Consuelo
Procurador/a: Nuria Suñe Peremiquel
Abogado/a: Edith Batalla Miralles
SENTENCIA Nº 636/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 7 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de junio de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 607/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Roca Cardona, en nombre y representación de Ángel contra Sentencia de 27/07/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Nuria Suñe Peremiquel, en nombre y representación de María Consuelo .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por María Consuelo , representado por el procurador de los tribunales Virginia Landache Urretavizcaya, contra Ángel , representada por el procurador de los tribunales Nuria Molas Vivancos, interviniendo el Ministerio Fiscal, he de DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los citados María Consuelo y Ángel en fecha 20 de junio de 1992, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales: 1.-La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

2.-La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.-El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4.-Los hijos comunes menores de edad, Manuela y Joaquín , permanecerán sometidos a la patria potestad de ambos litigantes y quedará bajo la guarda y custodia de su madre María Consuelo , todo ello acordando fijar el siguiente régimen de visitas y estancias con el progenitor no custodio, sin perjuicio de sin perjuicio de los acuerdos puntuales a que puedan llegar las partes sobre este extremo y siempre en interés de los menores: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.00 horas, así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares de semana santa y navidad, correspondiendo a la madre el primer periodo los años pares y al padre los impares; y respecto de las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas alterna, correspondiendo a la madre la primera quincena en los años pares. Los festivos y puentes anexos al fin de semana quedarán englobados en el citado régimen de fines de semana alternos.

5.-Se fijan 120 Euros mensuales por cada uno de los hijos en concepto de contribución a los alimentos de los mismos. La cantidad deberá ser satisfecha por el demandado desde la fecha de esta resolución de forma anticipada dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la parte actora. Dicha cantidad será actualizada de forma anual conforme a las variaciones del IPC publicado por el Organismo público competente. Los gastos extraordinarios de los menores se satisfarán por mitad entre los progenitores los que tengan su origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o hubiesen sido acordados judicialmente. Los que no reúnan estas circunstancias se satisfarán por aquél que determine su realización si el gasto se produce.

6.-Se atribuye el uso del domicilio familiar a la parte actora bajo cuya guarda quedan los hijos comunes menores de edad. El demandado deberá abandonar dicha vivienda antes del día 30 de septiembre de 2016.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/06/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 27 de julio de 2.016 , recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 607/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , a instancia de Doña María Consuelo contra Don Ángel , estima la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio, con todos los efectos legales y adopta las medidas definitivas que constan en el fallo de la referida resolución y en los antecedentes de hecho de la presente y que ahora por motivos de exposición concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye la guarda de los hijos menores de edad, Manuela nacida el NUM000 de 1.999 y Joaquín el NUM001 de 2.002, a la madre, permaneciendo ambos sometidos a la patria potestad de ambos progenitores.

2ª.- Establece un régimen de relaciones personales de los hijos menores con su progenitor no custodio, de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, los menores las pasarán por mitad con cada uno de los progenitores en la forma que se determina en el fallo de la referida resolución.

3ª.- Establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo del progenitor no custodio de 240,00 Euros mensuales (a razón de 120,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

4ª.- Atribuye el uso del domicilio familiar a la Sra. María Consuelo , a quien se atribuye la guarda de los menores.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Ángel , interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento referente a la atribución a la demandante del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, solicitando que se declare que al ser la vivienda que constituyó el domicilio familiar de tercero y siendo ocupada por los ahora litigantes en su condición de precaristas, no se puede acordar el desalojo del demandado recurrente como hace la sentencia recurrida; y de forma subsidiaria solicita que se le atribuya al padre demandado el uso de la referida vivienda en la forma que se precisa en el recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

La parte demandante y el Ministerio Fiscal solicitan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 , PLAZA000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 .

En la forma expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia atribuye a la actora el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar en razón de la guarda de los hijos menores de edad, Manuela de 19 años en la actualidad pero menor de edad en la fecha en la que recae la sentencia recurrida, y Joaquín de 16 años en la actualidad, y precisa la referida resolución que el Sr. Ángel , deberá abandonar la vivienda antes del día 30 de septiembre de 2.016.

Entiende el demandado y recurrente que dicha atribución de uso no puede realizarse en el presente supuesto al tratarse de la vivienda propiedad de un tercero, y que los ahora litigantes la ocupan en su condición de precaristas.

Pues bien, no asiste la razón a la parte recurrente, por cuanto en este procedimiento el pronunciamiento que corresponde es precisamente el de la atribución o no del uso de la vivienda familiar a uno de los ahora litigantes en virtud de cuanto se establece en el artículo 233-20 del C.C .Cat. y ello sin perjuicio de la condición en la que ocupan la referida vivienda y sin perjuicio de los derechos que puedan corresponder a los propietarios de la vivienda a ejercitar en el juicio correspondiente.

Por otro lado, el recurrente alega una infracción de lo establecido en el artículo 233-20.4 del C.C .Cat., al entender que en el presente supuesto, procede atribuir al marido demandado el uso de la vivienda familiar propiedad de los hermanos de la demandante y cuyo usufructo corresponde a la madre de la actora, ya que la actora y los menores pueden ocupar una vivienda que les fuera cedida por parte de su familia.

Consta documentalmente acreditado que la actora a quien se atribuye la guarda de los hijos menores, trabaja por cuenta ajena percibiendo por su trabajo una nómina de 726,00 Euros al mes. Por otro lado, aun cuando respondiera a la realidad que la familia de la actora tuviera un patrimonio inmobiliario importante, ello en forma alguna afectaría a la real situación económica de la Sra. María Consuelo .

Cabe recordar que la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que conforme a lo que dispone el artículo 233-20.2 del C.C .Cat., si no existe acuerdo, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, de forma preferente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure este, y eso es precisamente lo que se hace en la sentencia recurrida, ya que en forma alguna constan acreditados los requisitos para la aplicación del apartado 4 del mismo precepto legal (artículo 233-20 del C.C .Cat.), por lo que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, sin que por otro lado pueda mantenerse la existencia de ningún tipo de incongruencia y menos tratándose una cuestión de orden de público puesto que afecta a menores de edad.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ángel , contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2.016, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 607/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA María Consuelo , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :