Sentencia CIVIL Nº 636/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 774/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección Segunda
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 774/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario nº 299/2016
Juzgado de origen: PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALVERDE DEL CAMINO
Apelante: CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C
Apelado: D. Dimas
S E N T E N C I A NUM636
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA(PONENTE)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva a, veintidos de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el rollo nº 774/18,
dimanantes del juicio ordinario núm. 299/16 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valverde del Camino,
en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada Caja Rural del Sur SCC, representada por el
Procurador sr. Caballero Cazenave, asistida por el Letrado sr. Viguera Revuelta; siendo apelado D. Dimas ,
representado por la Procuradora sra. Romero Domínguez, asistido por el Letrado sr. Montiel Pradas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 26/09/2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª.

Cristina Romero Domínguez, en representación de D. Dimas , contra la entidad mercantil Caja Rural Del Sur Sociedad Cooperativa de Crédito S.A., con expresa condena en costas. Declaro la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario y novación del mismo, que se encuentra en apartado Tercero del contrato de préstamo hipotecario'Se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 4,85% nominal anual' y 'Se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 4% nominal anual' suscrito entre las partes por abusividad debido a la falta de transparencia. Condeno a Caja Rural Del Sur Sociedad Cooperativa de Crédito S.A. a eliminar a su costa la citada cláusula de los contratos de préstamo hipotecario suscritos con la actora. Declaro la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario en vigor suscrito entre la actora y la demandada. Condeno a Caja Rural Del Sur Sociedad Cooperativa de Crédito S.A. a devolver los intereses abonados de más por aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del préstamo, más los intereses legales de dicha cantidad y los establecidos en el 576 de la LEC'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, dado traslado a la contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión actora, recurriendo contra ella la entidad demanda en base a los siguientes alegatos: 1º. Sobre la falta de acreditación de la condición de consumidor de la parte actora, carga que le corresponde al mantener que tiene tal carácter en el presente procedimiento, al haber negado la Caja tal condición al demandante, dado que el préstamo objeto del pleito no es el firmado en la escritura de 2001, sino la novación de 2006, por lo que no se puede justificar como compra la vivienda, dado que ser realizó cinco años antes.

2º. Incorrecta interpretación por parte del juzgador en relación a la condena al pago de intereses como consecuencia de la abusividad de la cláusula suelo desde cada pago, e incongruencia ultra petitum/extra petitum de la sentencia y el principio de justicia rogada. La demanda pidió la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de 2006 y devolución de cantidades desde la constitución, por lo que al haber acordado la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de 2001 se está concediendo algo no pedido por la parte, como ocurre con los intereses de lo cobrado de más desde cada cobro, que tampoco se han pedido en la demanda, por lo que no procede acceder a dicho pago de intereses y en cualquier caso tampoco puede acordarse la nulidad de la cláusula suelo contenida en las escrituras mencionadas.

3º. Error en la valoración de la prueba. La parte actora solicitó y negoció con la Caja una novación del préstamo consistente en ampliación del capital, del tipo de interés y del límite mínimo, firmando el documento de solicitud de novación, haciendo constar de manera destacada que el tipo mínimo pasaba a ser del 4%, por lo que no puede alegar desconocimiento al no ser la primera escritura que firmaban, de ahí que el juzgador haya incurrido en error al valorar la prueba, pues nada razona sobre la minoración producida en la cláusula suelo, que es beneficiosa.

4º. Sobre el control de transparencia de la cláusula suelo objeto del presente procedimiento. Entiende la apelante que de la prueba practicada se acredita que el actor tuvo conocimiento de la cláusula y su significado antes de la firma del contrato, superando los controles que en cuanto a transparencia exige el TS, así en cuanto al de incorporación se trata de una cláusula clara que no se presta a error, no está enmascarada ni en lugar secundario, entendiendo además que la sentencia aplica erróneamente el control de transparencia al exigir requisitos documentales que no eran obligatorios al momento de la firma del contrato, considerando la apelante que el actor conocía el alcance de la cláusula, sin que el juzgador haya atendido a las circunstancias concurrentes en este caso, fundamentalmente los datos que derivan de la documental aportada con la contestación y firmada por el prestatario, asimismo tampoco ha tenido en cuenta las advertencias del Notario en cuanto al grado de conocimiento de la cláusula por parte del actor.

5º. Improcedencia de la condena en costas. La estimación siquiera parcial del recurso debe conllevar la no condena en costas de la primera instancia. De no ser así tampoco procedería la condena en costas, teniendo en cuenta que existen sentencias contradictores de distintos tribunales del territorio nacional lo que evidencian supuestos dudosos desde el punto de vista jurídico.

No obstante la apelante suplica la desestimación total de la demanda presentada de contrario.



SEGUNDO.- La parte apelada se opone al recurso y pide que se revoque la sentencia conforme a lo mantenido en su recurso de apelación.



TERCERO.- A fin de resolver las cuestiones planteadas por las partes en el recurso y la oposición al mismo conviene hacer referencia a los antecedentes de los que parte la cuestión litigiosa.

En este sentido hemos de tener en cuenta que la parte actora (D. Dimas ) firma en Cerro del Andévalo (Huelva) la escritura de préstamo con garantía hipotecaria el 23/01/2001, ante la Notario de Puebla de Guzmán, Dª. Marta Patricia Pascua Ponce, bajo el nº 039 de su Protocolo, por la que se iba a financiar la construcción de su vivienda, haciendo constar en la estipulación tercera que el interés fijo sería de 6,200% durante el período determinado de carencia, para pasar luego a variable. En la tercera bis denominada tipo de interés variable, se establece en el apartado A) el tipo de referencia basado en el Euribor a un año; el apartado B) se dedica al diferencial que se establece en 1,75 puntos porcentuales, estableciendo también los tipos de referencia sustitutivos y un suelo al final de dicho aparado de 4,85%, sin destacar en cuanto al tipo de letra y en el apartado C) se establece como se comunican los índices de referencia en caso de cambio y resolución del contrato en caso de no aceptación de la liquidación de intereses por causas causas ajenas al mero error material. La amortización será de 420 meses a partir de concluido el plazo de carencia.

Por escritura de 28/08/2006 se nova el préstamo antes referido ante el Notario de Valverde del Camino, D. Francisco Javier Maestre Pizarro, bajo el nº 1099 de su protocolo y en lo que aquí interesa conocer, se procede a aumentar el capital en 30.000 euros, modificar el tipo de interés como expresa la cláusula primera, al pasar el diferencial a 1 punto porcentual sobre el tipo de referencia que permanece inalterado, según se hace constar en la estipulacion primera bis) apartados A) y B), en el apartado C) se regulan los tipos de referencia sustitutivos, fijando al final un suelo del 4% y en el apartado D) se establece como se hará la comunicación de los tipos de interés.



CUARTO.- Se cuestiona en primer lugar por la recurrente la condición de consumidor del prestatario, añadiendo que le corresponde la carga al mismo la carga de probar tal cualidad, dado que el préstamo objeto del pleito no es el firmado en la escritura de 2001, sino la novación de 2006, por lo entiende la apelante que no se puede justificar como compra la vivienda, dado que ser realizó cinco años antes.

A fin de abordar esta cuestión hemos de hacer referencia como viene manteniendo esta Sala al resolver cuestiones como la que ahora nos ocupa que: La STJUE de 3 de septiembre de 2015 (ROJ: PTJUE 163/2015) declara: ' 1. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29). (...) 15. A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre 'un consumidor' y 'un profesional', conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b ), y c ), de dicha Directiva.

16. Conforme a tales definiciones, es 'consumidor' toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es 'profesional' toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

17. Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, y Šiba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 21).

18. Tal criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 31, y Šiba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 22).

19. Habida cuenta de tal situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas ( sentencia Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 23 y jurisprudencia citada).

20. Procede a su vez recordar que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional.

21. Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.

22. El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia Faber, C-497/13 , EU:C:2015:357 , apartado 48).

23. A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.' La Sentencia de Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2596/2016) declara en relación al particular que nos ocupa que: 'En la redacción anterior, el art. 3 LGDCU prescribía: 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ' . Y el art. 4 LGDCU añadía: 'Se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'.

Por su parte, el actual art. 3 LGDCU define como consumidores o usuarios a quienes 'actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'; así como a 'las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Y el art. 4 LGDCU conceptúa ahora como empresario a 'toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

Y, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante.

El préstamo fue solicitado para financiar un negocio, sin que sea relevante que este negocio formara o no parte de la actividad profesional ordinaria del prestatario. Lo verdaderamente relevante, como hemos apuntado, es el destino de la operación, ajeno al consumo privado.' Por tanto, siendo lo determinante el destino del dinero prestado, ocurre que el primero de los prestamos hipotecarios según la escritura notarial que lo documenta de enero de 2001, el capital se destinó a la construcción de la finca que sirve de garantía, se trata de una vivienda en Cerro del Andévalo propiedad del prestatario y si bien no se recoge lo propio en la escritura de novación del préstamo por la que se aumentó el capital, por su cuantía de 30.000 euros, no invita a pensar por este solo dato en un destino distinto al personal, cuando además el prestatario declaró al ser interrogado sobre ello, que el dinero se empleó en ampliar la vivienda que se había construido tiempo atrás, sin que exista el menor atisbo de que se dedique a ejercer actividad profesional por cuenta propia y en ella se hubiera empleado el dinero de la ampliación del préstamo.

Asimismo de la documentación presentada por la Caja no se deduce que la finalidad del préstamo era otra que la referida, cuando además no ha declarado ninguna persona que hubiera intervenido en la operación por parte de la Caja, que hubiera aportado datos en contra de la conclusión ya referida, sobre la finalidad del préstamo y su novación. Y en cualquier caso de haberse acreditado que el préstamo tenía una finalidad mixta, esto es, construcción de su vivienda y empleo en un fin profesional en cuanto al dinero obtenido con la ampliación del capital, el resultado hubiera sido el mismo, ya que en estos casos viene manteniendo el TS, pudiendo citar la sentencia de 05/04/2017 (ROJ STS 1385/2017), que cita la directiva de consumidores 93/13 y ATJUE de 19/11/2015, en la que se atiende para realizar la distinción entre préstamo con fin profesional o personal en contratos mixtos o con doble finalidad, al concepto de objeto predominante, por lo que en este caso entendemos que sería el del primitivo del que si resulta claro que su objeto que era financiar la construcción de la vivienda del prestatario, además de ser la parte más cuantiosa del conjunto de la operación.

Por lo tanto hemos de concluir que el préstamo al tener una finalidad personal debe ser considerado como hecho a un consumidor.



QUINTO.- Siguiendo con los puntos que deben resolverse respecto del recurso interpuesto, procede que nos ocupemos seguidamente sobre el control de transparencia de la cláusula suelo objeto del presente procedimiento, alegando el apelante que la misma supera los controles de incorporación y de transparencia propiamente dicha. El primero por cuanto que la cláusula es clara y sencilla de comprender dada su ubicación en el contrato y el segundo por cuanto que el actor tuvo conocimiento, según la prueba practicada, de su significado y de su importancia económica durante la vida del préstamo en la obligación de pago, añadiendo que la sentencia aplica erróneamente el control de transparencia al exigir requisitos documentales que no eran obligatorios al momento de la firma del contrato, considerando la apelante que el actor conocía el alcance de la cláusula, sin que el juzgador haya atendido a las circunstancias concurrentes en este caso, fundamentalmente los datos que derivan de la documental aportada con la contestación y firmada por el prestatario, asimismo tampoco ha tenido en cuenta las advertencias del Notario en cuanto al grado de conocimiento de la cláusula por parte del actor, que la estuvo acatando sin ninguna actuación contraria a la misma durante años. Considera que se ha producido error en la valoración de la prueba y en los requisitos del control de transparencia, dado que la parte actora solicitó y negoció con la Caja una novación del préstamo consistente en ampliación del capital, modificación del tipo de interés y del límite mínimo que se redujo al 4%, firmando el documento de solicitud de novación, por lo que no puede alegar desconocimiento al no ser la primera escritura que firmaban.

Sobre la posibilidad de declarar abusiva una cláusula suelo por falta de transparencia, se ha pronunciado el TS de manera reiterada desde la pionera sentencia de 09/05/2013, pudiendo citar sobre el particular la reciente sentencia de Pleno de 07/06/2017, cuando razona al respecto con cita de otras del mismo Tribunal que ' El control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo....

De acuerdo con estas sentencias, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas...

En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato...

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'.

En relación a la nulidad de la cláusula suelo introducida en un principio en la escritura de préstamo de enero de 2001, no se ha planteado su nulidad en la demanda, sino solamente de la contenida en la escritura de novación del préstamo hipotecario de agosto de 2006, lo que entendemos que tiene su lógica, dado que la demanda se interpuso en junio de 2016, cuando la doctrina jurisprudencial del TS solamente acogía la devolución de lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula desde la publicación de la sentencia de pleno de 09/05/2013, sin embargo ello no puede modificarse dado que durante la celebración de la audiencia previa, la parte actora no solicitó ampliación alguna de manera expresa en cuanto a la primera de las escrituras, sino que mantuvo su petición referida a la novación y por lo tanto a ello debemos estar como consecuencia del principio de dispositivo y de justicia rogada.

En este caso constaba instaurado un interés remuneratorio variable desde la escritura de 2001, con base en el Euribor a un año, modificando en la novación el diferencial aplicable que se fijó en 1,00 punto porcentual en lugar de 1,75 puntos, con modificación del suelo del 4,85% a un 4%, considerando la parte demandada, ahora apelante, que dichas cláusulas pueden considerarse válidas a la vista de la prueba practicada, según hemos tenido ocasión de recoger con anterioridad, (fundamentalmente las escrituras de préstamo con advertencias del Notario, propuesta de préstamo en la de 2006 y de novación cuando esta se produjo), por lo que entiende se superan los controles de incorporación y el de transparencia real de su alcance económico.

Para poder plantearnos la abusividad de la cláusula como la que nos ocupan hemos de partir de la utilización por el profesional de condiciones generales de la contratación y ser adherente un consumidor, cuestión que en este caso han quedado dilucidadas en el sentido antes expuesto.

Con esta perspectiva y aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, constatamos por lo que respecta al control de incorporación de la cláusula al contrato, entiende la sentencia que se cumple, no siendo objeto de recurso dicha decisión, por lo que debemos ocuparnos seguidamente del segundo, esto es, del control de transparencia propiamente dicho basado en la información precontractual suministrada sobre la cláusula como elemento esencial del objeto del contrato y su importancia y alcance económico en la aplicación del mismo, así como su influencia en la obligación de pago.

A estos efectos no es suficiente que la Caja mantenga cuando no existe otra prueba que la documental aportada por el actor (fundamentalmente la escritura) y la demandada con su contestación (propuesta de préstamo y de novación del mismo), que se informó de manera adecuada al prestatario y que hubo negociación de las cláusulas por haber habido novación, ya que para tener por suficiente la información debe especificarse en qué consistió y ello no se ha producido, pues solamente se ha limitado en mantener que la información se deduce de los documentos presentados por ella sin otras explicaciones, sobre todo cuando no ha comparecido el empleado que intervino en la contratación y cuando el actor ha negado en el juicio cualquier información concreta sobre el suelo y sus consecuencias, con simulaciones de escenarios y ofrecimiento de otras propuestas alternativas de contrato, sin que la modificacion del suelo y del diferencial, por sí mismos sean prueba de que se produjo negociación, cuando en la mayoría de los casos tales cambios se deben a política comercial y condiciones vigentes al momento de modificar el contrato, como parece que ocurrió aquí, al no haberse acreditado la información que se proporcionó y sobre todo cuando declaró el prestatario que lo que le dijeron fue que iba a bajarle la cuota mensual, pero nada más, por lo tanto dicha falta de información preconctractual, nos lleva en sede de condiciones generales con consumidores a mantener la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula controvertida contenida en la escritura notarial de agosto de 2006 .

Lo anterior no puede cambiar por el hecho de que el Notario proporcionase información sobre las condiciones del préstamo al momento de la firma de la escritura, dado que en ningún caso dicha puede tenerse por suficiente para suplir la que corresponde dar a la entidad de crédito, como tiene dicho el TS para estos casos ( SSTS 08/06/2017 y 15/11/2017, entre otras).

Tampoco suple esa falta de información precontractual que debe dar la entidad de crédito, el hecho de que la parte prestataria no se quejase de la aplicación de la cláusula al banco, pues no cabe aplicar aquí la doctrina de los actos propios, ya que por el hecho de haber soportado el prestatario consumidor durante años la aplicación de la cláusula sin reclamación alguna, ello no convierte la impugnación posterior en un acto de mala fe, contrario a lo que la otra parte podría racionalmente esperar, pues, como se desprende de todo lo que se acaba de exponer, la abusividad de la cláusula era una cuestión compleja y dudosa al existir jurisprudencia dispar, hasta la STS 241/13, de 9 de mayo, que vino a clarificar la cuestión, por lo que hasta entonces la parte actora difícilmente podía tomar la decisión de reclamar. Además aquella actitud pasiva no excluye ni tampoco impide la posterior invocación de la nulidad de la cláusula en cuestión, pues no puede considerarse una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, al ser posible explicaciones alternativas, como la ignorancia sobre la existencia de la cláusula o de su significación como elemento esencial del objeto del contrato y su significación económica, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa.



SEXTO.- Declarada la abusividad de la cláusula suelo en el sentido expuesto, se alega también por la entidad de crédito como motivo de su recurso que se ha producido una incorrecta interpretación por parte del juzgador en relación a la condena al pago de intereses indebidamente cobrados como consecuencia de la abusividad de la cláusula suelo desde cada pago, e incongruencia ultra petitum/extra petitum de la sentencia y el principio de justicia rogada, dado que en la demanda se pidió la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de 2006 y devolución de cantidades desde la constitución, por lo que al haber acordado la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de 2001 se está concediendo algo no pedido por la parte, como ocurre con los intereses de lo cobrado de más desde cada cobro, que tampoco se han pedido en la demanda, por lo que no procede acceder a dicho pago de intereses.

Sobre este particular procede hacer referencia a que la jurisprudencia del TS venía manteniendo desde la sentencia de pleno antes citada y otras posteriores que las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula suelo solamente se podían retrotraer a la fecha de publicación de la mentada sentencia, como también venía recogiendo esta Sala, lo cierto es que tal perspectiva ha cambiado desde la reciente sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que ha venido a puntualizar que no procede establecer dicha limitación temporal y debe devolverse lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula controvertida, desde que se aplicó la limitación del tipo mínimo de interés.

En este caso, si bien es cierto que la demanda solicitada la devolución de lo indebidamente cobrado desde la publicación de la sentencia de 09/05/2013, no lo es menos que en el acto de la audiencia previa la parte actora modificó dicho pedimento para solicitar la devolución de lo indebidamente cobrado desde que comenzó a aplicarse la cláusula suelo en referencia solamente a la escritura de novación, al haberse publicado la sentencia del TJUE antes citada, después de la demanda, introduciendo esa modificación, no presentado la demanda objeción alguna.

Sobre este particular ya se ha pronunciado la Sala en el sentido de admitir la modificación aludida cuando se realiza en la audiencia previa y ello por cuando no puede entenderse que esa petición accesoria no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad, sobre todo cuando mantenía la desestimación total de la demanda y podía proponer prueba sin restricción en el trámite que se estaba celebrando.

Así podemos citar entre otras la sentencia de esta Sala de 29/05/2018 (rollo de apelación nº 241/18), cuando razonabamos que ' La apelante alega también que la sentencia del Juzgado incurre en incongruencia 'extra petita' y solicita que se limiten los efectos de la declaración de la nulidad de la cláusula suelo a 9 de mayo de 2013, ya que así lo pidió la parte y la sentencia los extiende al inicio de la vigencia. Este tribunal ha venido admitiendo que incluso en la audiencia previa pueda pedirse que los efectos se amplíen hasta el inicio de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se declare, pero sin posibilidad de que se conceda de oficio más de lo pedido, criterio que además responde al establecido por el Tribunal Supremo que en su sentencia núm.

698/2017, de 21 de diciembre : 'una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad, como sostiene la sentencia recurrida ( art. 1303 CC ), y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo. De manera que si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe su reclamación a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts. 216 y 218.1 LEC '. Debe estimarse por tanto el recurso en este extremo. ' En consecuencia la devolución de la totalidad de lo indebidamente cobrado como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y el abono de los intereses de lo indebidamente abonado por aplicación de la misma desde cada cobro, que contiene la sentencia debe quedar limitado, con referencia a lo primero desde la fecha de la escritura de novación de 28/08/2006, por ser lo pedido por la parte y en cuanto a los intereses devengados por las cantidades a devolver como consecuencia de la aplicación del suelo desde cada cobro, no pueden abonarse por falta de solicitud por la parte actora, ya que de no ser así se conculcaría el principio de dispositivo y por ende la sentencia adolecería de incongruencia lo que veda la LEC (art. 218).

SÉPTIMO.- Por último se cuestiona por la Caja la condena en costas que contiene en su contra la sentencia de primera instancia, al entender que la estimación siquiera del recurso debe conllevar la no condena en costas a la demandada, además de entender que no procedería tampoco dadas las dudas de derecho que conlleva el asunto a resolver, dadas las distintas posturas y sentencias contradictorias de los distintos tribunales del territorio español La condena en costas de la primera instancia según la sentencia se impone por haber sido rechazados los pedimentos de la parte demandada aplicando el principio del vencimiento del art. 394.1 de la LEC.

La sentencia estima los pedimentos de la parte actora, con rechazo de los de la demandada, no obstante y a pesar de que el recurso debe ser estimado en parte, con revocación parcial de la sentencia, como se dirá, ello no afecta a la condena en costas por cuanto que la demanda sigue siendo estimada en su totalidad.

Además de entender que no existían dudas de derecho en esta materia al momento de resolver la controversia del proceso, a la vista de la constante doctrina emanada del TS, resolviendo cuestiones como las que nos ocupan, quedando definitivamente aclarada la cuestión de la condena en costas en procesos sobre cláusula suelo con la sentencia de pleno del indicado alto Tribunal de 04/07/2017.

OCTAVO.- En definitiva, y por todas las razones expuestas, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Caja Rural del Sur SCC y la revocación parcial de la sentencia en el sentido de que se acuerda únicamente la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de novación del préstamo hipotecario de 28/08/2006, condenando a la Caja Rural a eliminarla, así como a la devolución de los intereses indebidamente cobrados por la aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de su establecimiento en la escritura citada, cantidades que devengarán los intereses del art. 576 de la LEC, desde su cuantificación, con recálculo del cuadro de amortización, permaneciendo en lo demás inalterado el resto de la parte dispositiva de la indicada resolución.

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes al haber sido estimado en parte el recurso interpuesto ( arts. 394 y 398.1 LEC).

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir, al haberse estimado en parte la apelación interpuesta, conforme establece para estos casos la DA 15ª de la LOPJ., en su apartado octavo.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR SCC, contra la sentencia dictada el día 29 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Valverde del Camino, que SE REVOCA PARCIALMENTE, en el sentido de que se acuerda únicamente la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de novación del préstamo hipotecario de 28/08/2006, condenando a la Caja Rural a eliminarla, así como a la devolución de los intereses indebidamente cobrados por la aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de su establecimiento en la escritura citada, cantidades que devengarán los intereses del art. 576 de la LEC, desde su cuantificación, con recálculo del cuadro de amortización por parte de la Caja Rural, permaneciendo en lo demás inalterado el resto de la parte dispositiva de la indicada resolución.

Las costas de esta segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.