Sentencia CIVIL Nº 636/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1656/2017 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE RESTITUCIÓN DE MENOR Nº 1122 DE 2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1656 DE 2017.
SENTENCIA Nº 636 /18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a diez de julio de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de restitución de Menores número 1122 de 2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis
de Málaga, seguidos a instancia de Doña Marcelina representada en el recurso por la Procuradora Doña
Ana María Rodríguez Fernández y defendida por la Letrada Doña Lourdes Moreno Palomares, contra Don
Mariano representado en el recurso por la Procuradora Doña María Dolores Cabeza Rodríguez y defendido
por la Letrada Doña Manuela Barrionuevo Medina, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 24 de octubre de 2017 en el juicio de restitución de menores número 1122 de 2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: 'Se declara ilícito el traslado realizado por el padre desde Estonia a España del menor Modesto y, en consecuencia, se acuerda la inmediata restitución del menor Modesto a Estonia con su madre, hasta tanto se deciden las medidas sobre las relaciones paterno filiales sobreguarda y custodia .Las costas derivadas de este procedimiento, así como los gastos que se deriven del desplazamiento del menor, serán a costa de la parte demandada en este procedimiento. Con carácter cautelar, se requiere a D. Mariano para que de forma inmediata aporte a este Juzgado el pasaporte del menor, y líbrense los oficios correspondientes a la DGPN para impedir al menor salir de España, si no es con la autorización de ambos progenitores, o de este Juzgado. Esta medida cautelar regirá hasta la terminación del presente procedimiento, y, en su caso, una vez firme, hasta la efectividad de la misma. Una vez firme esta resolución, deberá el demandado entregar de forma inmediata el menor a su madre,para lo cual, se acordarán las medidas necesarias si el menor no es entregado de forma voluntaria a su madre.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 27 de junio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Las presentes actuaciones consisten en el innovador procedimiento que la disposición final 3 de la Ley 15/2015, de 2 de julio , añade en forma de capítulo IV bis unas medidas, así lo denomina y no procedimiento, relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional, aplicable cuando se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia, en el ámbito de la Unión Europea o procedente de un país con el que exista Convenio Internacional, por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España. Rige en estas medidas un principio estricto de especialidad, de modo que no podrá resolverse con arreglo a criterios que pudieran ser posteriormente utilizados en un hipotético procedimiento de familia en relación con la competencia de uno u otro Estado o de los derechos definitivos del menor y de sus progenitores. El único pronunciamiento que cabe en estos actuaciones, conforme al artículo 778 quinquies.9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es si el traslado o la retención son ilícitos, acordándose si procede o no la restitución del menor, y esto es lo que hace la sentencia apelada, declarando ilícito el traslado realizado por el padre desde Estonia a España, por lo que acuerda la inmediata restitución del menor a Estonia con su madre, hasta tanto se decida en las medidas sobre las relaciones paternofiliales sobre su guarda y custodia, pronunciamiento contra el que se alza la parte recurrente alegando error en la apreciación de la prueba, vulneración del artículo 24 de la Constitución , el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, y vulneración de las garantías procesales por admisión extemporánea de documentos que fueron aportados por la actora en la vista, sin encontrarse incluidos en los supuesto del artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO .- No cabe duda sobre la certeza de unos hechos que son aceptados por ambas partes litigantes. No cabe duda de que el menor Modesto nació en DIRECCION000 cuando sus padres tenían su residencia en DIRECCION001 , siendo la nacionalidad de éstos, belga la del padre y estonia la de la madre, viajando esta última con asiduidad a su país, en especial en Navidades y verano, habiendo adquirido una vivienda en Estonia, al 50% los progenitores, para pasar allí las vacaciones. Es igualmente cierto que en junio de 2015, cuando la madre se encontraba en Estonia en uno de los viajes que acostumbraba a realizar, comunica al padre que no regresará a España de forma definitiva, interponiendo el 5 de agosto de 2015 demanda en aquel país para la regulación de las relaciones paternofiliales. Ante ello el padre interpone en aquel país demanda para la restitución del menor, por entender que su domicilio era en España, celebrándose en Estonia una vista el 8 de junio de 2016, que quedó pendiente de determinada prueba, y es el 17 de octubre de 2016 cuando, sin esperar a la resolución del proceso, y encontrándose el hijo en la vivienda donde reside la madre en Estonia, propiedad de ambos, el padre, sin el consentimiento materno, se trae al menor a España, a la que era su residencia en DIRECCION001 , desconociendo la Orden del Tribunal Regional de Harju, que fijaba la residencia del menor en Estonia mientras se tramitaba el procedimiento de restitución. Ante ello es la madre quien presenta la demanda que nos ocupa. Hasta aquí los hechos. Entiende la parte recurrente que no ha quedado acreditado que el padre incurriese en un ilícito al traerse a su hijo a España, porque aquí se encuentra la residencia habitual del menor, que fue traslado a Estonia ilícitamente, y que no existiendo norma legal que atribuya la guarda y custodia a la madre, el menor ha de permanecer en su país de residencia, España, hasta que se establezca lo procedente por el Tribunal competente en la regulación de las relaciones paternofiliales. La Sala no puede compartir esa afirmación del recurrente, que nos llevaría a una cuestión distinta y ahora no abordable, la determinación del país que definitivamente sería competente para conocer del procedimiento de familia, pues estamos en un plano aún previo a ese debate, el de valorar la procedencia o no de la restitución del menor, con carácter preliminar y autónomo al oportuno procedimiento en el que los padres puedan debatir sobre la guarda y custodia del menor, vivienda y derecho de alimentos, y cuyo resultado no tiene por qué influir en la controversia que luego se mantenga. Como bien argumenta la sentencia recurrida, siguiendo el informe del Ministerio Fiscal, existen dos traslados del menor: Uno.- El que se lleva a efecto por la madre, y que traslada al hijo de España a Estonia, y del que conocía el Tribunal de aquel país a instancia del ahora recurrente, que no puede calificarse de ilícito al no dar lugar a que se pronunciase el Tribunal de aquel país, competente para ello, por traerse el padre al niño a España antes de que recayera pronunciamiento; sin duda el padre debió esperar a que el Tribunal estonio se pronunciase en el procedimiento que el propio padre había iniciado, no debiéndose nunca tomar la justicia por su mano y hacer caso omiso a la resolución posterior del Tribunal; y, Otro.- Se trata del traslado del menor que el padre realiza desde Estonia a España y que es objeto de este procedimiento, y que se llevó a cabo no sólo sin consentimiento ni conocimiento de la madre, sino traicionando la confianza de la misma, que había accedido a dejar al menor con el padre para favorecer la relación entre ambos; ese es el único traslado que compete a este Tribunal valorar en el presente procedimiento, el del menor que se encontraba residiendo en Estonia con la madre hacía ya 16 meses, desde junio de 2015 hasta octubre de 2016, y el traslado que el padre realiza lo hace sin el conocimiento ni el consentimiento materno, y no sólo sin refrendo alguno de la autoridad judicial sino con absoluto desprecio de lo ordenado por la misma, por lo que es claramente ilícito y debe conllevar, por tanto, el pronunciamiento de restitución inmediata del menor a Estonia, como viene ordenado por la sentencia apelada en cuya valoración probatoria coincide la Sala.



TERCERO .- Poco hay que añadir respecto a la supuesta vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, por no haber respetado la resolución el plazo establecido para resolver sobre la restitución del menor a España, pues si bien el artículo 778 quater de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su apartado 5, establece que el procedimiento deberá realizarse, en ambas instancias, si las hubiere, en el inexcusable plazo total de seis semanas desde la fecha de la presentación de la solicitud instando la restitución o retorno del menor, pero el precepto admite la salvedad de que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible, como es la extraordinaria sobrecarga de trabajo que tienen los Juzgados de Familia de esta Capital, como lo acreditan el propio registro de 1122 asuntos ya registrados cuando incoa este procedimiento el día 22 de septiembre de 2017, situación que se le agravaba al atribuir el apartado 2 del citado artículo 778 quater la competencia para conocer de estos procesos al Juzgado de la capital de la provincia, aunque no hubiera sufrido mejor suerte en el Juzgado donde inicialmente fue interpuesto en DIRECCION001 , cuyo Partido Judicial es posiblemente el más saturado de trabajo de toda Andalucía y posiblemente de toda España, habiéndose resuelto, en cualquier caso, dentro del plazo legal al ser la sentencia de 24 de octubre de 2017 , no teniendo que incluir en el cómputo el tiempo que el menor permanece en Estonia, por causas no imputables al recurrente, pues si no se resolvió en aquel primer procedimiento seguido ante los tribunales de dicho país, fue por haberse traído a España el apelante al menor sin esperar la resolución que habría de recaer en el que a instancia suya se había incoado.

Por último, y respecto al tercer motivo alegado, la vulneración de las garantías procesales sobre presentación de los documentos en el procedimiento, carece de un efecto concreto la petición que el apelante realiza, no siendo de trascendencia la documental aportada en el acto de la vista en el procedimiento, y las características del mismo no le hacen susceptible de un excesivo rigor en la admisión de la misma dada la extraordinaria concreción del objeto de este procedimiento a que nos hemos referido en el inicio de esta resolución.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Cabeza Rodríguez en nombre y representación de Don Mariano , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 24 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en las Medidas de restitución de menores número 1122 de 2017, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.