Sentencia CIVIL Nº 636/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 857/2018 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 857/2018 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sabadell
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1082/2017
Parte recurrente/Solicitante: Alejo , Celia
Procurador/a: Mª Dolors Ribas Mercader, Victoria Garcia Fredes
Abogado/a: Antonio Garcia Julia, Salvador Castro Soto
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 636/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz (presidente)
Dña. Mª Isabel Tomás García (Ponente) Dña. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 25 de octubre de 2019
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de modificación de medidas nº 1082/17 seguidos ante
el Juzgado de 1ª Instancia nº8 de Sabadell por demanda de D. Alejo , representado por la procuradora
Sra. García Fredes contra DÑA. Celia representada por la procuradora Sra. Ribas Mercader y que penden
ante nosotros en virtud de los recursos interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones en fecha 31/5/2018 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº8 de Sabadell recayó Sentencia el día 31/5/2018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de Modificación de Medidas definitivas acordadas en Sentencia de 2 de abril de 2012 (autos de divorcio contencioso 1273/2011 ), formulada por Alejo contra Celia y ACUERDO la modificación de las medidas definitivas fijadas en la Sentencia de 2 de abril de 2012 (autos de divorcio contencioso1273/2011 ) en el sentido de declarar extinguida la pensión de alimentos estipulada en su día a favor del hijo mayor en común Cesar .

En todo lo demás no modificado por la presente, se mantendrán las estipulaciones de la Sentencia de 2 de abril de 2012 (autos de divorcio contencioso 1273/2011) .

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución ambas partes interpusieron recurso de apelación y se opusieron al de la contraria en el traslado conferido al efecto. Habiendo sido emplazadas ante la Superioridad comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 25/9/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento general.

1.- Objeto de la alzada: Ambos litigantes abren la segunda instancia jurisdiccional para denunciar el error en que a su juicio habría incurrido la resolución de primer grado al valorar la prueba atinente a la capacidad económica de los hijos comunes del matrimonio mayores de edad y beneficiarios de pensión alimenticia a cargo del padre según sentencia de divorcio 2/4/2012 en la que también se establece la continuidad en la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Celia hasta la independencia económica de aquellos.

Como es fácil imaginar las razones de cada uno de los recursos son diametralmente opuestas.

La Sra. Celia se muestra disconforme con la extinción de la obligación alimenticia a favor del hijo Cesar decretada en la sentencia de primer grado y por el contrario el Sr. Alejo combate la desestimación de las otras medidas postuladas en la demanda: extinción de la pensión del otro hijo también mayor de edad Estanislao , la retroactividad en la extinción de la pensión de Cesar y la extinción de la atribución del uso del domicilio que fuera conyugal a favor de la Sra. Celia .

2.- Premisas para la estimación de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

Ante todo es obligado indicar que para modificar la resolución originaria de divorcio tal como pretendía el Sr. Alejo en el escrito rector del proceso era precisa la concurrencia cumulativa de dos requisitos ( arts.

233-7 CCC y 775.1 LECivil, SsTSJCat. de 14/10/2009 19/12/2011 25/3/2013y 23/3/2015y SsTS de 27/10/11 y 19/2/16 citadas por la de 16/11/16): 1.- Que en un previo proceso judicial se hubieran adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar. Es el caso de la indicada Sentencia de 2/4/4/2012 dictada en autos de divorcio contencioso nº 1273/2011 en la que, entre otras medidas, se recogía la obligación del padre SR.

Alejo de abonar mensualmente una pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes a razón de 700 euros/mes por cada uno de ellos con actualización anual y atribución del uso del hogar familiar a favor de la Sra. Celia hasta la independencia económica de los hijos comunes.

2.- Que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de dicha medida (SsTSJCat. de 9/1/14 y 12/1/15). Esto implica que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar.

Es importante remarcar que en virtud de lo establecido en el art. 217.2 LECivil al actor Sr. Alejo , incumbía demostrar de manera cumplida esa alteración sustancial de las circunstancias que legitiman la modificación de la previa resolución judicial firme aunque modulado por el principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LECivil).

Hay que advertir que cualquier duda sobre la concurrencia de este hecho constitutivo de la pretensión actora,- obtención de la independencia económica de los hijos comunes- ya sea por inexistencia o por insuficiencia de las diligencias probatorias propuestas, debiera comportar la desestimación de la demanda conforme al art.

217.1 LECivil.

En particular por lo que hace referencia a la medida controvertida, obligación de prestar alimentos y facilitar domicilio es importante destacar que la fundamentación jurídica de la obligación de alimentos de los hijos es diferente si los hijos son menores o han alcanzado la mayoría de edad. En el caso de los menores es uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat) comprendiendo los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat, sin embargo en el caso de hijos mayores su fundamento es consecuencia de la filiación ( art. 235.2.2 CCCat) y constituye un deber cuya causa jurídica está en la solidaridad familiar y 'la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo' ( SsTS 5 de noviembre de 2008 y 7 de julio de 2014).

Este criterio legal está recogido en el art. 237.4 del Código Civil de Catalunya cuando establece que 'tiene derecho a reclamar alimentos solo la persona que los necesita o, si procede, su representante legal y la entidad pública o privada que la acoja, siempre y cuando la necesidad no se derive de una causa que le sea imputable, mientras la causa subsista'.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la Sra. Celia .

La sentencia de primer grado acuerda la extinción de la obligación paterna de abonar alimentos a favor del primogénito de la pareja, Cesar , por considerar que ha alcanzado ya la independencia económica.

La demandada discrepa de esta conclusión y la Sala revisada la causa debe confirmar la decisión del juzgado. Ello es así por cuanto: Si bien Cesar ya era mayor de edad cuando fue dictada la sentencia de divorcio, nació en NUM000 del año 1991 y tiene actualmente 28 años, lo cierto es que tras la misma se aprecia que ha finalizado sus estudios superiores de administración de empresa y no solo eso, sino que en fecha 26/5/16 constituyó, con carácter indefinido, la sociedad mercantil CID BRAND SL dedicada a la compraventa al por mayor y por menor y comercio electrónico de vestido y calzado y diseño de ropa, y de la que resulta ser administrador solidario (información del registro mercantil a los folios 100 -102 ).

A pesar de las alegaciones de la recurrente según las cuales el negocio sería absolutamente improductivo la Sala constata ante todo que la sociedad continua vigente y en funcionamiento con sucesivas ampliaciones de capital (folio 101) y contratación de trabajadores (folio 20 e interrogatorio en vista), y promoción de sus productos en la red (folios 103-110) lo que permite inferir que sus partícipes obtienen algún tipo de rendimiento económico pues en caso contrario, D. Cesar , como administrador, debería proceder a su liquidación y disolución. En cualquier caso, aunque la empresa estuviera en pérdidas, lo que es innegable es se ha producido el hecho objetivo de incorporación del hijo Cesar al mundo laboral y ello se configura como causa de extinción de la pensión alimenticia establecida en un proceso de divorcio y sin perjuicio de la facultad del hijo de poder reclamar alimentos a sus progenitores a través del juicio declarativo correspondiente.

Por todo ello el recurso de la Sra. Celia ha de ser desestimado.



TERCERO.- Recurso formulado por el Sr. Alejo 1º.- Retroacción de la extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo Cesar al 26/1/2018, fecha en que las partes fueron citadas ante el servicio de mediación.

Consta al folio 86 comunicación del Centre de Mediació de Dret privat de la Generalitat de Catalunya en el que se informa al juzgado que tras la celebración de la sesión informativa no fue posible iniciar el proceso de mediación sin especificar los motivos. Efectivamente la Sra. Celia reconoce que no quiso iniciar una mediación. Ahora bien, ello no permite acoger la pretensión del recurrente, pues el artículo en que la sustenta, 233-7,3 CCCat tiene como finalidad la de evitar la interposición de un procedimiento contencioso en caso de que una de las partes, requerida antes de su incoación hubiera declinado someter la cuestión a mediación .

Nada que ver con el caso que nos ocupa en el que se ha producido no es un intento de mediación previa a la interposición de la demanda sino una mediación intrajudicial absolutamente voluntaria por lo que ninguna consecuencia negativa puede derivarse para quien declinó participar en ella.

El recurso se desestima en este punto.

2º motivo: Extinción de la pensión alimenticia mensual a favor del hijo Estanislao .

La sentencia de primer grado indica que si bien la trayectoria educativa del hijo no es la ideal, su falta de independencia económica no la considera imputable a una actitud desidiosa por su parte: está afectado de un cuadro ansioso depresivo (doc 5 de la contestación), ha padecido un accidente recientemente (docs 7 a 9 de la contestación) y tiene 24 años, edad en la que en la sociedad actual no se produce generalmente la emancipación.

La Sala revisada la causa se muestra parcialmente conforme con la tesis del apelante: 1ºAnte todo el hijo común, sigue viviendo con la madre, y es precisamente esa convivencia la que legitima a quien presta directamente las atenciones necesarias para el sustento a exigir al otro obligado su contribución, tal como resulta del art. 233.4 CCCat.

2º. Debemos analizar si la situación de dependencia del hijo mayor de edad, es consecuencia de su propia actitud ante la vida.

No se trata de evaluar si el hijo hubiera debido tener un comportamiento mejor sino si en el momento presente la falta de finalización de estudios y la carencia de empleo que le permita cubrir sus propias necesidades es debida a su actitud poco responsable, al escaso aprovechamiento de la formación o a otras circunstancias, pues tal como ha dicho esta Sala en resoluciones anteriores, lo cierto es que toda persona cuando alcanza la edad adulta tiene, en abstracto, la posibilidad de vivir la vida como considere oportuno y con ello debe asumir la responsabilidad que esa decisión comporta, pero es necesario conocer, en concreto, hasta que punto el hijo tiene la posibilidad real de determinarse en un sentido u otro.

Lo primero que constata la Sala es que la trayectoria académica de Estanislao no ha sido ni lineal ni constante y prueba de ello es que en el año 2010 abandona los estudios de 3º de Eso cuando contaba con 17 años con un retraso de dos cursos. De junio de 2010 a septiembre de 2013 no cursa ningún estudio.

En septiembre de 2013 se matricula en la escuela Monliu de automoción para cambiarse el mismo mes a la escuela de hostelería Hofmann cursando estudios hasta diciembre del mismo año. En enero de 2014 se matricula en formación completa de cocinero y luego en enero del 2015 se apunta a cocina profesional que abandona en septiembre de ese mismo año para retornar a sus estudios en la Escuela Monliu. Asimismo en la vista la madre aporta como documental nº3 el pago de la matricula del curso 2017-2018 en la escuela Centre d#Estudis d#Hoteleria i Turisme ( CETT) obrante a los folios 93-96.

En definitiva un peregrinar por distintos centros y disciplinas que nos permiten afirmar que la actitud de Estanislao frente al estudio es de una clara falta de constancia y aprovechamiento.

Si bien es cierto que no hay prueba clara y terminante de la incidencia que el accidente de motocicleta pudo tener en la frustración de sus objetivos académicos, - antes de sufrirlo ya había dado muestras sobradas de falta de aplicación y continuidad-, no ocurre lo mismo con el trastorno depresivo que diagnostica el Dr.

Agapito a partir del 2016, antes de la interposición de la demanda y que si ha podido influir en su rendimiento (documento 5 al folio 68-69).

Asi las cosas considera la Sala, no obstante, que esa situación de dificultad para afrontar las responsabilidades propias de un joven de su edad ha de considerarse necesariamente transitoria y por ello fijamos como fecha limite del devengo de la pensión alimenticia a su favor el 30 de junio de 2020, final del presente curso académico 2019-2020. Entiende este tribunal que concluido este nuevo curso formativo estará ya Estanislao en condiciones de integrarse en el mundo laboral, tiene potencialidad para ello pues ha cursado diversas disciplinas y tendrá ya 26-27 años de edad. Esta solución de posposición de los efectos de la extinción de la pensión alimenticia viene avalada por el art. 233-7, 2 CCat pues será a partir de ese momento en que si persiste la necesidad de percibir alimentos será por causa imputable a Estanislao quien tiempo habrá tenido de reaccionar para culminar sus estudios y aplicarse en la búsqueda de medios propios de vida como mayor de edad que es hace años.

Asimismo esta solución de limitación temporal de los alimentos en caso de hijos mayores ha sido adoptada por diversas audiencias provinciales y avalada por el Tribunal Supremo quien considera que frente al carácter incondicional de los alimentos de menores, no sucede lo mismo en caso de hijos mayores de edad, ss 558/16 de 21 de septiembre, 395/17 de 22 de junio , 95/19 de 14 de febrero.

3er motivo: Extinción del uso de la vivienda familiar atribuido a la Sra. Celia en la sentencia de divorcio.

En primer lugar hemos de decir que el argumento utilizado por el apelante según el cual la atribución del uso hasta la independencia de los hijos no fue un acuerdo de las partes sino una atribución realizada judicialmente existiendo un error en la sentencia, no puede prosperar por cuanto, aunque ello fuera cierto, el Sr. Alejo pudo haber hecho uso de los recursos pertinentes para combatir la sentencia en su momento y no lo hizo y así lo indica la sentencia del TSJ de 20/3/14 fundamento

SEGUNDO 3. A) ' atribuido su uso a la Sra.

Celia hasta la independencia económica de los hijos comunes (pronunciamiento no combatido)'.

En consecuencia, ya sea por convenio entre las partes o por decisión acatada por el hoy apelante, si a día de hoy y hasta el 30 de junio de 2020 se mantiene la circunstancia que se tuvo en consideración para la atribución del uso del hogar familiar a la Sra. Celia , la no independencia económica de los dos hijos, la solución no puede ser otra que el rechazo de la pretensión del actor hasta que se alcance dicha fecha.

Llegado dicho momento, 30 de junio de 2020, habrá desaparecido según argumentamos en el motivo anterior la causa que motivó dicha atribución la cual quedará automáticamente sin efecto de tal forma que la parte, dueña del inmueble podrá recuperar la posesión del mismo por la vía de ejecución judicial si no se ha producido el desalojo voluntario en la indicada fecha.



CUARTO.- Costas de la alzada y depósito para apelar La estimación del recurso de apelación formulado por el Sr. Alejo , aún en forma parcial, determina: -1º que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 2º la íntegra devolución del depósito para apelar ( punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Por el contrario la desestimación del recurso de apelación formulado por la Sra. Celia determina: 1º imponerle las costas procesales derivadas de la tramitación de su recurso, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil, no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado, y 2º La pérdida del depósito para apelar al que se dará el destino legal ( punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre) En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Alejo Y DESESTIMAR íntegramente el formulado por DÑA. Celia contra la sentencia de 31/5/2018 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº8 de Sabadell en los autos de Modificación de Medidas nº1082/2017 y en consecuencia: 1º.-Confirmamos dicha resolución salvo en los siguientes puntos en que la revocamos: 1.1 Acordamos la extinción de la obligación de abono de alimentos a favor del hijo Estanislao fijada en la sentencia de divorcio con efectos a partir del 30 de junio de 2020.

1.2 Acordamos la extinción de la atribución del uso a favor de la Sra. Celia de la vivienda familiar sita en Sabadell, CALLE000 NUM001 y establecida en la sentencia de divorcio de 2/4/2012 con efectos a partir del 30/6/2020 con apercibimiento de lanzamiento a los ocupantes, a su costa y en ejecución judicial de la presente en caso de falta de desalojo voluntario en la fecha indicada.

2º Las costas por la tramitación del recurso de apelación del SR. Alejo no se imponen a ninguna de las partes y el depósito para apelar le será íntegramente restituido.

3º Condenamos a la Sra. Celia a que abone las costas generadas por la tramitación del recurso por ella interpuesto y a la perdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.