Sentencia CIVIL Nº 636/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 333/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 333/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 677/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-
S E N T E N C I A Nº 636
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 19 de Septiembre de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 333/2019, en los autos
de Juicio Ordinario nº 677/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº9BIS de Granada, seguidos en virtud de
demanda de doña Candida Y don Segismundo , representado por la procuradora doña Concepción Padilla
Plasencia y defendido por el letrado don Julio de Castro Soler; contra BANKIA S.A. (Banco Mare Nostrum S.A.),
representado por el procurador don José Cecilio Castillo González y defendido por el letrado don Fernando
Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 28 de Diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Padilla Plasencia en nombre y representación de DON Segismundo Y DOÑA Candida contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA)., ABSUELVO a ésta de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que no se opuso ni impugnó la sentencia. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de Abril de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 5 de Abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 15 de Julio de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora la sentencia de Instancia, frente a la que se alza al considerar en esencial los siguientes argumentos: 1º.- Existe un error al valorar la nulidad por abusiva de las tres cláusulas suelo insertas en tantas escrituras de préstamo hipotecario, la cláusula suelo de la escritura de préstamo de 1 de Octubre de 2003 era una condición general y no supera el doble filtro de transparencia, al igual que los suelos que se encuentran en el préstamo de 2010 y de 2013.

2º.- Modificaciones de 2015 respecto de los préstamos de 2003 y 2013 no suponen una renuncia o transacción sino que son meras novaciones.

3º.- Restitución de cantidades abonadas en exceso en aplicación de las citadas cláusulas con los intereses oportunos.

Dado traslado a la demandada, no presentó escrito de oposición al recurso o impugnación de la sentencia.



SEGUNDO.- Pues bien, nos encontramos en el escrito rector de demanda con la petición inicial por los actores de tres nulidades por abusivas de tres cláusulas suelo, insertas en distintas escrituras de préstamo hipotecario suscritas entre los litigantes, en concreto las siguientes: 1º.- Escritura de préstamo hipotecario de fecha 1 de Octubre de 2003.

2º.- Escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de Agosto de 2010 3º.- Escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de Abril de 2013 (modifica condiciones de la escritura de préstamo de 2003).

Escrituras de ampliación y modificación de fechas 18 de Junio de 2015 donde se modifican las escrituras de 2003 y de 2013.

La sentencia de instancia acuerda la desestimación de todas las peticiones de la actora, valorando la prueba en su conjunto, y concluyendo en los siguientes términos: 1º.- Hipoteca de 2003: Existió Oferta Vinculante que fue protocolizada y consta en la escritura, la cláusula es clara y sencilla de conformidad con el documento nº 5 que se acompaña.

2º.- Hipoteca de 2010: tenía por finalidad la obtención de liquidez para la minoración temporal de cuotas y refinanciación de operaciones, fue un préstamo posteriormente cancelado antes de la interposición de la demanda, por lo que no es posible valorar la nulidad planteada al carecer la actora de interés legítimo acreditado.

3º.- Novación de 2013: nova la hipoteca de 2003, es una mejora de las condiciones financieras del préstamo de 2003 y por ello implica un conocimiento de dichas condiciones, existe FIPER (ficha información personalizada) que está protocolizado en la propia escritura, donde se establece un suelo (4,50%) de forma clara.

Finalmente respecto de la escritura de 2015 tiene como destino cancelar la hipoteca de 2010 y suprime la cláusula suelo de 2003 que fue a su vez modificada en 2013. En dicha escritura los demandantes mostraron su conformidad con la liquidación efectuada a dicha fecha.

Pues bien, interesa la actora en esta alzada la nulidad de todas las cláusulas interesadas ya en su escrito de demanda, debiendo por ello comenzar con la escritura de 2003.

Se trata de una escritura de préstamo hipotecario, donde se incluyó la cláusula suelo/techo en la estipulación primera apartado D en los siguientes términos: ' En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo de 3'25% nominal anual; y como máximo al tipo del 14'00% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca.' Estamos ante un préstamo de autopromoción, en el que el prestatario, constructor de promoción adquiere un solar para la autoconstrucción de una vivienda. El destino del préstamo no es objeto de controversia, centrándose el objeto de litis en la superación del doble filtro de incorporación/transparencia.

Entendemos que en dicha escritura no se han superado el doble filtro de transparencia, de conformidad con la doctrina mantenida desde la STS de 9 de Mayo de 2013. Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013, se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

No cabe confundir entre 'libertad de contratar', de celebrar o no un contrato, con limitación de la 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación.

En el supuesto de autos, aunque la redacción de la condición general sea clara, cumpliéndose así el primer control de transparencia, ello no significa que el demandante, conociera la carga económica y jurídica que le suponía la cláusula suelo al concertar el préstamo el 1 de Octubre de 2003.

Como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' En la escritura se dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento impropiamente secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos.

En el caso de autos, estamos en una situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017, sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció a los actores información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. Por otra parte, la existencia de información suficiente, poniéndose de manifiesto el contenido de la estipulación litigiosa como elemento definitorio del objeto principal del contrato, queda desmentida por el tratamiento secundario de la estipulación, según resulta del modo en que se incluyó la cláusula en el préstamo hipotecario, pues está incluida en una amalgama de datos que enmascara su existencia e importancia.

Añade la sentencia del TS de 22 de Mayo de 2018 que: 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el T.A.E. que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.......

Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente)'.

En cuanto a la determinación de las cantidades a reintegrar se estima por esta Sala procedente que dicha determinación se haga en ejecución de sentencia.

El recurso debe, pues, ser estimado en cuanto a la nulidad por abusiva de la primera de las nulidades pretendidas por el actor relativa a la cláusula suelo de la escritura de préstamo de 1 de Octubre de 2003.



TERCERO.- Escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de Agosto de 2010 Plantea la actora la nulidad por abusiva de dicha cláusula suelo inserta en el préstamo de 2010, en la escritura de fecha 18 de Agosto de 2010, en la que se incluía una nueva cláusula suelo en la estipulación 1ª.apartado D del siguiente tenor: ' En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo de 6% nominal anual,; y como máximo al tipo del 14'00% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca. '.

Se trata de un préstamo concedido a los actores que recae sobre el mismo inmueble que gravaba la hipoteca de 2003, si bien no es una novación de éste sino un nuevo préstamo hipotecario distinto. El actor refiere en la vista que efectivamente dicho préstamo se concedió para continuar la construcción y lograr una minoración de las cuotas y refinanciar operaciones. La sentencia de Instancia acuerda desestimar la demanda en atención a que dicho préstamo está cancelado. En este sentido ya nos pronunciamos en la sentencia de 24 de abril de 2018 (rec. 708/2017 ) al igual que en otras muchas (como por ejemplo el reciente Rollo 954/ 2018 en sentencia de 8 de Marzo de 2019 ), con ocasión de cancelarse anticipadamente el préstamo hipotecario, mediante la dación en pago del inmueble, donde entendíamos que esta circunstancia no le impedía la prestataria que hizo la cancelación de la operación, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera abusivas y reclamar las cantidades que hubiera abonado de más. Y más recientemente, en un supuesto similar al presente, en el rollo 554/2018 nos pronunciamos en los siguientes términos: ' Coincidimos con la parte apelante, en cuanto a la insuficiente motivación de la resolución recurrida, que no toma en consideración que la demandada, en la contestación, no cuestiono el pago de cantidades por encima del interés variable pactado, como consecuencia de la existencia de cláusula suelo.No existe la imposibilidad alegada por la demandada, para ejercitar la acción que nos ocupa, por haberse extinguido el contrato. No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo o los pagos realizados por él sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, sin existir, por otra parte, ningún acto concluyente e inequívoco que permita establecer el compromiso del prestatario para no entablar la acción que nos ocupa. El interés jurídico del pronunciamiento por otra parte resulta evidente cuando, como destacamos al inicio, no se pone en cuestión la procedencia de restituir lo pagado en exceso como consecuencia de la estipulación litigiosa.En este mismo sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, 5 de julio de 2018 (rec. 332/2018): ' El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica - nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aún si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo'.

Ante la cancelación de los préstamos hipotecarios, es cierto que no resulta posible condenar al Banco a eliminar de los préstamos las condiciones generales de contratación declaradas nulas y por ello el fallo de la sentencia debía limitarse a declarar la nulidad de las cláusulas suelo y a condenar al Banco a devolver las cantidades cobradas en exceso si así se hubiera valorado, decisión que debe entrarse a valorar al considerar conforme se expone que la mera cancelación del préstamo hipotecario con anterioridad a la presentación de la demanda no es óbice para analizar la abusividad de la misma y con ello la restitución de cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo.

Pues bien, entrando a valorar la nulidad por abusiva de la cláusula suelo del préstamo hipotecario, debe estimarse dicha pretensión. Al igual que en fundamento anterior y partiendo de dichas premisas jurídicas sobre el doble control formal y material de transparencia, no puede sino concluirse la nulidad por abusiva de la cláusula suelo. No consta información alguna otorgada a los prestatarios sobre las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula suelo, dándole nuevamente un tratamiento impropiamente secundario dentro de las condiciones financieras. No consta documental alguna que acredite la existencia de información previa, y mucho menos se acredita negociación alguna sobre la cláusula suelo/techo.

A tenor de lo actuado, debemos establecer que 'falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia'. Por tanto, procede estimar el recurso de apelación, y la demanda de nulidad de la cláusula suelo en relación a dicho segundo préstamo, con las consecuencias de restitución de prestaciones inherentes a tal pronunciamiento que en ejecución de sentencia se determine teniendo en cuente que dicho préstamo está cancelado a fecha 18 de Junio de 2015, así como los intereses legales reclamados .



CUARTO.- Escritura de modificación de condiciones del préstamo de 2013.

Se interesa en tercer lugar la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo de modificación de condiciones de fecha 30 de Abril de 2013. Dicha escritura se otorga en atención a la original de 2003, analizada en el fundamento Segundo de la presente.

Se trata de una escritura de novación de la anterior, en la que se modifican las condiciones financieras que operaban en el préstamo de 2003 otorgada ante la Notario Doña María Victoria Santos Sánchez, al número 563 de su protocolo, modificación que se realizó al amparo de lo previsto en la ley 2/94 de 30 de marzo. En concreto se establecen: Periodo de carencia: 2 AÑOS , Periodo de amortización: 1er tramo: 4.50 NOMINAL ANUAL 2º tramo: EURIBOR + 2.50 MÍNIMO: 4.50% Y MÁXIMO: 14.00%.

En las presentes se superan los dos filtros de transparencia, en especial el relativo a la información otorgada a los prestatarios. Y es que analizando la escritura, consta la existencia de FIPER (Ficha de información personal), la cual aparece firmada cinco días antes de la firma de la escritura constando de fecha 25 de Abril de 2013.

Se incorpora a la escritura de modificación de préstamo, quedando protocolizada en la misma. Aportada por la actora en su documento nº 7, efectivamente consta tras el FIPER la existencia de 'Anexos' y en concreto el Anexo II, el cual trata expresamente sobre 'información adicional sobre cláusula Suelo y techo', fijándose de forma clara y transparente la existencia de un suelo de 4,500% y un techo de 14,00%. La explicación dada tanto en el FIPER, como en el Anexo II aparecen firmadas por los prestatarios, consta como hemos expuesto su explicación clara y sencilla, estableciendo dichos límites a los tipos de interés fijados de forma variable.

Por todo ello solo cabe concluir que efectivamente la cláusula suelo supera ese doble filtro de transparencia, tanto de incorporación como especialmente de información, la cual se ha concedido en tiempo y forma a los prestatarios, no pudiendo alegar ignorancia a la misma al constar de forma clara la existencia de la misma, en la que se informa de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la existencia de un límite al tipo de interés, en este caso de un 4,25%, por ello la cláusula suelo a partir de la modificación operada por dicha escritura de préstamo de 2013 es válida, con plenos efectos, debiendo en conclusión desestimar el recurso de la actora.



QUINTO.- Escrituras de modificación y ampliación de los préstamos anteriores de fecha 2015.

Finalmente es objeto de recurso las dos escrituras de modificación/ampliación de préstamo de 2015, en la que a través de dos escrituras de préstamos distintas modifican las condiciones financieras de los préstamos anteriores de fecha 1 de Octubre de 2003 y se modifica el préstamo hipotecario de 30/4/13, documentos nº 8 y 9 de la demanda.

Dispone el art. 456 Leciv: ' 1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. 2. La apelación contra sentencias desestimatorias de la demanda y contra autos que pongan fin al proceso carecerá de efectos suspensivos, sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto.' Es doctrina constante y reiterada ( SSTS de 25 de septiembre de 1999, rec. 140/1995), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', que consagra el art.

456.1 LEC, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000, rec. 3008/1995), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000, rec. 2908/1995).

Además no hay que olvidar dicha prohibición de 'mutatio libelli', no es posible en esta fase del proceso modificar la causa de pedir, de conformidad con la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia, entre otras, de 18 de julio de 2012: ' La inmutabilidad de la demanda. 88. El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos 'lite pendente nihil innovetur' y 'non mutatio libelli ', no cabe posteriormente mutar la demanda (en este sentido, sentencia 345/2011, de 31 de mayo ), afirmándose en la sentencia 499/2008, de 4 de junio que ' su alegación posterior fuera de los escritos rectores, es extemporáneo y va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego, provoca una situación procesal anómala', y que 'no es procedente examinar la posible infracción del artículo 262.5 LSA [...] cuando la acción ejercitada fue la acción individual de responsabilidad y no la acción de responsabilidad solidaria por incumplimiento de las obligaciones de los administradores de promover la disolución de la sociedad [...] la estimación de esta acción comportaría una desviación respecto de la causa petendi [causa de pedir] que fundamentó la pretensión inicial con infracción de los principios de rogación y contradicción'.

Solicita en su escrito de apelación la actora la nulidad de las dos escrituras de préstamo, solicitud que no se realizó en el escrito de demanda, y que tampoco declara la Sentencia de Instancia, expresando la misma como 'obiter dicta' la existencia de las mismas a fin de ratificar sus conclusiones sobre la desestimación de la demanda planteada.

Resulta por lo tanto improcedente solicitar la nulidad de dos escrituras de préstamo, ambas de 2015, que no han sido objeto principal de reclamación por la actora por lo que procede la desestimación de dicha petición de apelación.

En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora, en cuanto a declarar la nulidad de las cláusulas suelo/techo insertas en los préstamos de fecha 2003 y 2010, si bien teniendo en cuenta respecto a la devolución de cantidades que dicha cláusula fue modificada en la escritura de modificación de fecha 2013, la cual como hemos expuesto mantiene su validez al igual que las escrituras de préstamo de 2015.



SEXTO.- Estimada parcialmente el recurso de apelación, en cuanto a las costas procesales, de conformidad con los art. 394.2 y 398.2 Leciv, respecto a las costas causadas en la primera Instancia no procede la condena en costas a ninguna de las partes, así como respecto de las causadas en esta alzada tampoco procede su condena, debiendo por lo tanto cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Candida Y Segismundo respecto de la sentencia dictada en fecha 28 de Diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada en los autos de Juicio Ordinario nº 677/2017, revocando parcialmente la misma y acordándose en su lugar: 1º.- Declarar la nulidad de la cláusula suelo/techo inserta en el préstamo hipotecario de fecha 1 de Octubre de 2003 que establecía En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo de 3'25% nominal anual,; y como máximo al tipo del 14'00% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca.' Y la condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso en aplicación de la citada cláusula hasta su modificación, más el interés legal reclamado.

2º.- Declarar la nulidad de la cláusula suelo/techo inserta en el préstamo hipotecario de fecha 18 de Agosto de 2010, del siguiente tenor: ' En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo de 6% nominal anual,; y como máximo al tipo del 14'00% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca' Y la condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso en aplicación de la citada cláusula, más el interés legal reclamado.

3º.- Sin condena en costas por las causadas en la Primera Instancia ( art. 394.2 Leciv).

Confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada. Sin condena en costas por las causadas en esta alzada ( art. 398.2 Leciv) y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.