Sentencia CIVIL Nº 636/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2570/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-18/001487

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2018/0001487

Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2570/2019 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 - UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP

Autos de Divorcio contencioso 226/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Luis Andrés y Elsa

Procurador/a/ Prokuradorea:MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO y JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA

Abogado/a / Abokatua: MIREN BEGOÑA LASAGABASTER GARCIAECHAVE y ION USOBIAGA SOLOGAISTOA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A N.º 636/2019

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 8 de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 226/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D. Luis Andrés, demandado-apelante, representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO y defendido por la letrada D.ª MIREN BEGOÑA LASAGABASTER GARCIAECHAVE y de Dª Elsa, demandante- apelante, representada por el procurador D. JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y defendida por el letrado D.ION USOBIAGA SOLOGAISTOA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de enero de 2019 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 21 de enero de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Estimo parcialmente la demanda y acuerdo las medidas siguientes:

El matrimonio constituido por Luis Andrés y Elsa queda disuelto por divorcio. Quedan revocados los poderes que uno de los cónyuges hubiese otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos de uno de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica y además las medidas siguientes:

1.- El ejercicio y titularida de la Patria Potestad será compartida entre ambos progenitores, atribuyendose a los progenitores la guarda y custodia compartida, que se ejercerá por semanas alternativas, realizandose el cambio de custodio los lunes a la salida del instituto.

Además la semana que Fernando este bajo la custodia del padre y éste trabaje en turno de tarde, Fernando podrá estar en compañia de su madre reintegrandole al domicilio paterno a las 22:00 horas.

2.- En los periodos vacacionales se suspenderá el regimen ordinario de la manera siguinte:

- en Semana Santa, Fernando pasará una semana con el padre y otra con la madre.

- en Navidad, se mantiene el regimen ordinario.

- en Verano, en el mes de agosto los progenitores estarán durante 15 días ininterrumpidos con Fernando, dividiendose por lo tanto el mes en dos quincenas, y el turno de la primera quincena se asignará al custodio que le correspondiera estar con Fernando la primera semana de agosto. Finalizadas las dos quincenas se iniciará el turno del otro progenitor.

Finalizado el segundo de los dos periodos vacacionales se reanudará la convivencia semanal de forma que Fernando estará hasta el viernes siguiente con aquel de los progenitores al que corresponda, aunque la semana no sea completa.

3.- Ambos progenitores podrán comunicarse con Fernando por telefono, email o whatsapp, siempre que no ejerciten ese derecho de forma abusiva o en horas intempestivas, siendo el limite las 22:00 horas y en todos caso las comunicaciones respetarn los horarios escolares y de descanso de Fernando, sin interferir ni alterar sus horarios.

4.- Se atribuye a la madre y al hijo el uso exclusivo de la vivienda familiar hasta la independencia economica del menor.

5.- Respecto de la pensión compensatoria, no procede la atribución de dicha pensión en favor de Elsa.

6.- Respecto de la pensión de alimentos en favor del hijo común, procede la imposición de una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor del menor de 80 euros que deberá ingresarse dentro de los 5 primeros dias de cada mes en la cuenta que la madre designe y que será actualizable conforme al IPC.

Con relación a los gastos extraordinarios, cuando procedan deberan ser asumidos por ambois progenitores en una proporción de 60% el padre y 40 % la madre.

Tendrán dicha consideración exclusivamente:

1.- Los gastos médicos o quirúrgicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o aun estando cubiertos, decidan los padres de mutuo acuerdo que la menor sea atendida en un Centro Privado.

2.- Los ocasionados por actividades dirigidas al ocio de la menor, igualmente decididos por ambos progenitores.

3.- Los gastos extraordinarios de educación, tales como las complementarias, campamentos, estudios superiores, etc, debiendo ser pactado por ambos progenitores de común acuerdo la satisfacción conjunta por partes iguales.

Todo ello sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de esta causa.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 2 de octubre de 2019.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes y recurso de apelación.-

(1)Demanda de disolución de matrimonio por divorcio interpuesta por Dña. Elsa contra D. Luis Andrés postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la cual y, en esencia, se acordara :

-La custodia compartida del menor de edad Fernando.

-Pensión alimenticia a favor de Fernando y con cargo al padre por un importe de 250 euros al mes.

-Uso de la vivienda familiar a favor de Fernando y de su madre.

-Reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la madre de 100 euros al mes.

-Abono de los gastos extraordinarios de forma directamente proporcional a los ingresos de los progenitores definiendo en esta apartado del SUPLICO las partidas que integran este concepto.

-Fijacion de las estancias de Fernando con sus progenitores en los períodos vacacionales.

Destacamos del escrito de demanda los siguientes puntos :

-Los litigantes contrajeron matrimonio canónico en DIRECCION001 el día 24 de septiembre de 1994 con régimen económico ganancial .

Fernando nacido el día NUM000 de 2004 fue adoptado con dos años de edad cursando a día d e hoy 3º de ESO en el Instituto de Educacion Secundaria DIRECCION002 de DIRECCION000 .

-Al ser un Centro Público los gastos de educación de Fernando se ciñen a los libros (74 euros) y a la cuota anual de la Asociacion de Pdres ( 26 euros).

-El domicilio familiar está ubicado en la CALLE000 numero NUM001, NUM002 de DIRECCION000.El demandado salió de casa el día 20 de Julio de 2018 y ha pasado a residir a la vivienda de sus padres en CALLE001 NUM003- NUM004 la cual estaba deshabitada tras el fallecimiento de su madre y el ingreso de su padre en la Residencia de DIRECCION000 aquejado de DIRECCION003.

-D. Luis Andrés trabaja en la residencia DIRECCION004 como Auxiliar de Enfermería en relevos de mañana y tarde percibiendo catorce pagas al año de 1.198 euros.

La demandante el día 11 de septiembre de 2018 empezó a trabajar para DIRECCION005 12,5 horas a la semana como acompañante de alumnos con necesidades especiales en un taxi adaptado de 8 plazas de DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008 , DIRECCION011 al IES DIRECCION002 de DIRECCION000 en el que estudia Fernando.La remuneración bruta es de 13,03 euros por hora no alcanzando el SMI por lo que la demandante sigue en busca de un trabajo que le permita cubrir sus necesidades básicas de alimentación, ropa , calzado y las de sus hijo.

-Durante el matrimonio la demandante se dedicó a las tareas del hogar y al cuidado de Fernando.En el año 2000 empezó a trabajar como costurera en la Empresa DIRECCION009 .Todas las prendas eran ropa laboral la cual la llevaba la demandante a casa y el trabajo era recogido por los empleados de la empresa.Esta actividad le realizó durante año y medio pero ante la insistencia de su marido de que lo dejara porque cobraba poco y a destiempo las partes litigantes acordaron que se dedicara a las tareas de casa.

La adopción de Fernando se produjo en el año 2006 y a los pocos meses se manifestaron los primeros síntomas de crisis DIRECCION010 diagnosticándole también que era alérgico al pelo de perro, gato, kiwi, a la piel de melocotón y frutas de piel aterciopelada , a los ácaros y gramíneas.

A partir de ese momento la demandante se centró en cuidar a Fernando procurando conseguir la rápida adptacion a su nueva familia, su socialización y el control y cuidado de la enfermedad prestando una atención añadida a la limpieza de la casa.Se acompañó un bloque documental ( documento número 6) de carácte rmédico.

La demandante ha sido y sigue siendo la profesora de apoyo de Fernando al recomendarlo tanto su tutor como sus profesores.

-En las páginas 4 y ss se relacionan los bienes privativos y los gananciales.Dentro de losprivativos destaca la afirmación de la parte demnadante de que la vivienda familiar, inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION000, fue adquirida con dinero privativo de ella y, en concreto, la suma de 7.000.000 de euros tiene como origen la venta de 2000 acciones del BBVA recibidas en donación de su abuela Dña. Valle en el año 1993.Se sostiene igualmente el caráter privativo de la plaza de garaje numero NUM005 de la planta NUM006 de la CALLE002 NUM007 de DIRECCION000 .Defiende el carácter privativo de la cc/ finalizada en NUM008 del BBVA y de la cuenta de valores finalizada en NUM009 del BBVA.

Mediante PRIMER OTROSI DIGO al amparo del artículo 773.1 de la LEC se solicitaron medidas provisionales coetáneas a la admisión de la demnada que fueron las mismas que las solicitadas en el SUPLICO de la demanda habiendo recaido Auto de 7 de Noviembre de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 acordando lo pertinente al resto.

El procedimiento quedó registrado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número1 de DIRECCION000 como Divorcio Contencioso numero 226/2018.

(2)D. Luis Andrés ha formulado demanda de divorico contra Dña. Elsa postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que, en esencia, se acordara :

-Atribuir la custodia de Fernando al padre y a la madre de forma alterna semanal.

-Conferir el uso de la vivienda familiar a la esposa e hijo durante los períodos en los que la madre ejerza la guarda y custodia.

-Establecimiento de un régimen de comunicación y estancias / padre e hijo referidas a entre semana/; vacaciones de Verano; vacaciones de Semana Santa y vacaiones de Navidad.

-Establecimiento de la obligación de los padres de contribuir por mitades al pago de los gastos ordinarios y extraordinarios del hijo mediante el ingreso de la suma de 120 euros al mes en una cuenta bancaria.

Este procedimiento se ha registrado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 1 de DIRECCION000 con el numero 235/2018.

Se ha acordado la acumulación de ambos procedimientos : 235/2018 y 226/2018.

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 1 de DIRECCION000 de fecha 21 de enero de 2019 con el numero 7/2019 siendo su FALLO el siguiente :

'Estimo parcialmente la demanda y acuerdo las medidas siguientes:

El matrimonio constituido por Luis Andrés y Elsa queda disuelto por divorcio. Quedan revocados los poderes que uno de los cónyuges hubiese otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos de uno de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica y además las medidas siguientes:

1.- El ejercicio y titularidad de la Patria Potestad será compartida entre ambos

progenitores, atribuyendose a los progenitores la guarda y custodia compartida, que se ejercerá por semanas alternativas, realizandose el cambio de custodio los lunes a la salida del instituto.

Además la semana que Fernando este bajo la custodia del padre y éste trabaje en turno de

tarde, Fernando podrá estar en compañia de su madre reintegrandole al domicilio paterno a las 22:00 horas.

2.- En los periodos vacacionales se suspenderá el regimen ordinario de la manera

siguiente:

- en Semana Santa, Fernando pasará una semana con el padre y otra con la madre.

- en Navidad, se mantiene el regimen ordinario.

-en Verano, en el mes de agosto los progenitores estarán durante 15 días ininterrumpidos con Fernando, dividiendose por lo tanto el mes en dos quincenas, y el turno de la primera quincena se asignará al custodio que le correspondiera estar con Fernando la primera semana de agosto. Finalizadas las dos quincenas se iniciará el turno del otro progenitor.

Finalizado el segundo de los dos periodos vacacionales se reanudará la convivencia semanal de forma que Fernando estará hasta el viernes siguiente con aquel de los progenitores al que corresponda, aunque la semana no sea completa.

3.- Ambos progenitores podrán comunicarse con Fernando por telefono, email o whatsapp, siempre que no ejerciten ese derecho de forma abusiva o en horas intempestivas, siendo el limite las 22:00 horas y en todos caso las comunicaciones respetarn los horarios escolares y de descanso de Fernando, sin interferir ni alterar sus horarios.

4.- Se atribuye a la madre y al hijo el uso exclusivo de la vivienda familiar hasta la independencia economica del menor.

5.- Respecto de la pensión compensatoria, no procede la atribución de dicha pensión en favor de Elsa.

6.- Respecto de la pensión de alimentos en favor del hijo común, procede la imposición de una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor del menor de 80 euros que deberá ingresarse dentro de los 5 primeros dias de cada mes en la cuenta que la madre designe y que será actualizable conforme al IPC.

Con relación a los gastos extraordinarios, cuando procedan deberan ser asumidos por ambos progenitores en una proporción de 60% el padre y 40 % la madre.

Tendrán dicha consideración exclusivamente:

1.- Los gastos médicos o quirúrgicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o aun estando cubiertos, decidan los padres de mutuo acuerdo que la menor sea atendida en un Centro Privado.

2.- Los ocasionados por actividades dirigidas al ocio de la menor, igualmente decididos por ambos progenitores.

3.- Los gastos extraordinarios de educación, tales como las complementarias, campamentos, estudios superiores, etc, debiendo ser pactado por ambos progenitores de común acuerdo la satisfacción conjunta por partes iguales.

Todo ello sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de esta causa.

(-.)'.

(4) D. Luis Andrés ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que revocando la dictada en la instancia se acordara '(-.) la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo hasta la mayoría de edad '.

Se fundamentó su pedimento , en esencia, en lo siguiente :

-La infraccion de los artículos 96.3; 142 ; 149 del CC y de la Jurisprudencia del TS.

Dña. Elsa ha interpuesto igualmente recurso de apelacion contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución revocando la sentencia de instancia y dictando otra en su lugar por la que :

-Se reconociera a la apelante una pensión compensatoria de 100 euros mensuales con una duración de dos años.

-Incrementar la pensión alimenticia desde 80 euros que es la suma reconocida en la sentencia a la suma solicitada en la instancia de 250 euros o en su caso la de 150 euros.

-Fijar como contribución a los gastos extraordinarios enumerados en el FJ TERCERO de la sentencia el siguiente : 68,7% con cargo al Sr. Luis Andrés y 31,73% con cargo a la Sra. Elsa.

Se alegó, en esencia, como fundamento de ssu pretensiones lo siguiente :

SEGUNDO.-

Previo .-

(1)Como señala con acierto la sentencia recurrida en el FJ SEGUNDO último párrafo '(-.)La controversia radica en el reconocimiento o no, y en su caso, la cuantia de la pensión compensatoria y en la cuantía de la pensión alimenticia a favor de Fernando con cargo al padre, asi como la distribución de los gastos extraordinarios y la duración del dercho a disfrutar del uso de la vivienda familiar.'.

Y es justamente a tales cuestiones a las que se contraen los recursos de apelación interpuestos :

-Recurso de apelación del Sr. Luis Andrés :

Atribución a la Sra. Elsa y a Fernando del uso de la vivienda familiar pero hasta que Fernando cumpla la mayoría de edad.

-Recurso de apelacion de la Sra. Elsa se ha acotado a :

a.-)Reconocimiento de una pensión compensatoria de 100 euros al mes durante dos años.

b.-)Incremento de la pensión alimenticia reconida en la sentencia ( 80 euros) a 250 euros solicitada en la demanda o a 150 euros.

c.-)Contribucion a los gastos extraordinarios : el Sr. Luis Andrés con el 68,7% y la Sra. Elsa con el restante 31,73%.

(2)Destacamos del acto del juicio :

-Interrogatorio de D. Luis Andrés :

Fernando tiene que vacunarse contra el DIRECCION010 una vez al mes; hay una vacuna que le dan cada seis meses que cuesta 130 o 140 euros; gana actualmente unos 1.200 euros netos en este momento; le paga a su padre 200 euros al mes por el alquiler mediante una transferencia .

-Interrogatorio de Dña. Elsa :

Actualmente trabaja percibiendo unos ingresos de 577 euros ; ese dinero se emplea para la manutención de ella y de su hijo en los períodos en los que está con ella, así como los gastos de luz, gas; en relación a la medicación de Fernando responde que cada seis meses la vacuna viene a ser unos 139-140 euros ; el inhalador tiene 60 dosis y Fernando toma 2 al día lo que puede suponer tres 'euros y pico cada mes', la medicacion tiene que tomarla de forma diaria ; le apoya a Fernando en los deberes; está realizando gestiones para encontrar un trabajo que le proporciones ingresos superiores .

Con estas premisas abordamos los dos recurso de apelación.

Fondo.-

I.-) Recurso de apelación interpuesto por D. Luis Andrés .

Cuestion del uso de la vivienda familiar por parte de la madre y del menor Fernando.

La sentencia apelada ha atribuido el uso de la vivienda a la madre y al menor Fernando hasta '(-) la independencia económica del menor '.

Por el contrario el apelante entiende que con tal decision se vulnera el artículo 96.3 del CC y considera que el uso de la vivienda ha de ser hasta que el menor alcance la mayoría de edad y si a partir de tal edad precisara habitación propone la aplicación de los artículos 142 y ss del CC reguladores de la pensión entre parientes.

Resulta de aplicación la ley 7/2015 de conformidad con lo establecido en su artículo 2, 'Ámbito de aplicación': ámbito territorial de la comunidad autónoma de Euskadi; art. 1.1,letra a) ' Objeto de la ley 2 y Disposición Transitoria, reguladora del ámbito temporal de aplicación de la ley.

La Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores con vigencia desde: 10-10-2015 establece en el artículo 12.5 dispone :

'4.- Si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por periodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas.

(-)'.

Y el artículo 12.5 de la citada Ley 7/2015 determina :

5.- La atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas'

La sentencia atribuye el uso de la vivienda a la Sra. Elsa y a su hijo Fernando hasta que éste alcance la independencia económica.

Las circunstancias concurrentes las cuales avalan el criterio de adjudicación del uso de la vivienda propuesto por la magistrada teniendo en cuenta las dificultades de acceso a la vivienda y el interés del menor hijo común de ambos litigantes.

Para ello se tiene en conseideracion :

- Fernando en el momento del dictado de la presente resolución tiene 14 años de edad por lo que es menor de edad entendiendo que es beneficioso para el menor la permanecia en el que fue su domilicio desde los 3 años.

-El nivel salarial de la madre ,la cual percibe unos 600 euros al mes, dificulta la adquisición / alquiler de otra vivienda .

-El padre siga disfrutando de la vivienda de sus padres sin que se haya acreditado suficientemente la realidad de un alquiler y el abono de 200 euros al mes.

Conclusiones :

-Resulta correcta la adjudicación del uso de la vivienda a la Sra. Elsa y su hijo extremo este que no ha sido cuestionado por el apelante Sr. Luis Andrés.

-En relación a la duración del uso de la vivienda ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 12.5 de la Ley 7/2015 cuyo tenor literal hemos reproducido en líneas precentes.

Se establece un período de carácter temporal por un máximo de dos años susceptible de prórrogas. El recurrente ha solicitado que se conceda el uso de la vivienda hasta que Fernando ( actualmente de 14 años de edad) cumpla la mayoría de edad ( 18 años) rechazando la posicion de la sentencia recurrida la cual atribuye el uso de la vivienda hasta que Fernando alcance la independencia económica.La posicion de la parte recurrente ha de avalarse si se tiene en cuenta que su propuestasta cumple con creces la prevision de la Ley 7/201 y en concreto la regulacion contenida en el artículo 12.5 del citado texto legal cuyo tenor hemos reproducido en párrafos precedentes.

Por lo que procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Luis Andrés sin perjuicio de la posibilidad de petición de prórroga de uso contemplada en el referido artículo 12.5 de la Ley 7/2015.

II.-) Recurso de apelación interpuesto por Dña. Elsa.-

1º.-)Cuestion del derecho a la percepción de una pensión compensatoria.

La parte recurrente propone una pensión compensatoria de 100 euros mensuales durante dos años pretensión a la que se opone terminantemente la representación procesal del Sr. Luis Andrés.

-Elartículo 97 CCexige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económicoen un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve laSTS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en elartículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, 19 octubre, 719/2012, 16 noviembre , 335/2012, 17 mayo 2013 y 499/2013 y 16 julio).

La finalidad o función de la pensión compensatoria no es la de erigirse en un mecanismo igualatorio de rentas o reequilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( STS de 17 de julio de 2009, Rec. 1369/2004), como tampoco es la de subvenir a necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento puramente indemnizatorio, o 'una garantía vitalicia de sostenimiento', o de perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando ( STS de 22 de junio de 2011, Rec. 1980/2008).

En nuestro caso la Sra. Elsa ha sufrido un desequilibrio económico a raíz de la ruptura ya que durante la vida matrimonial la fuente de ingresos del matrimonio la aportaba el Sr. Luis Andrés a través de su trabajo.

Durante 24 años la Sra. Elsa ha contribuido al matrimonio a través de las labores en su casa y cuidado de Fernando dejando a un lado su inserción continuada en el mercado laboral.

Resulta igualmente cierto que la Sra. Elsa posee capacidad para integrarse en el mercado laboral, tiene una edad de 55 años y no adolece de ninguna minusvalía o enfermedad habiendo manifestado en el interrogatorio que está realizando gestiones para encontrar otro trabajo.

Ello empuja al Tribunal a reconocer una derecho a la pensión compensatoria acotado a un período de dos años propuesto por la apelante y ello a consecuencia de los factores precitados:la edad de la Sra. Elsa; su decicacion a la familia durante el tiempo de convivencia conyugal; la duracion del matrimonio; la capacidad para incorporase al mercado laboral y carencia de enfermedad o anomalía física alguna que restrinja la entrada en el mundo laboral.

Por lo que procede el reconocimiento del derecho a una pensión compensatoria de 100 euros al mes durante un período de dos años por entender este Tribunal que de esta forma se consigue compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura( STS de 5 de noviembre de 2008, Rec. 962/2002),así como colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura 'en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales yeconómicasrespecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'( STS de 23 de enero de 2012, Rec. 124/2009 (EDJ2012/5031).

2º.-)Cuestión de la cuantía de la prestación alimenticia a favor de Fernando.

La magistrada de instancia ha fijado por tal concepto la suma mensual de 80 euros.

La parte recurrente solicita un importe de 250 euros al mes o subsidiariamente de 150 euros al mes.

El Tribunal considera exigüa la suma propuesta por la Magistrada de Instancia teniendo en cuenta las necesidades propias de Fernando ( alimentación, vestido, calzado,material escolar,clases partculares de inglés) y las propias derivadas de su enfermedad (inhaladores y vacuna semestral ) .

Por lo expuesto el Tribunal considera más ajustado el importe de la pensión mensual cifrándola en 150 euros que constituye la propuesta subsidiaria de la parte apelante.

3º.-)Cuestion relativa a los porcentajes de participacion de cada progenitor en la cobertura de los gastos extraordinarios de Fernando.

En la sentencia se han fijado los siguientes porcentajes : 60% con cargo al Sr. Luis Andrés y 40% con cargo a la Sra. Elsa.

En el recurso se proponen porcentajes más precisos : 68,7% con cargo al Sr. Luis Andrés y 31,73% con cargo a la Sra. Elsa.

El Tribunal considera que los porcentajes fijados en la sentencia ya reflejan la diferencia salarial entre ambos progenitores por lo que se ajustan a una proporcionalidad aceptable sin necesidad de pasar a cifras con décimas y centésimas tal y como propone la parte recurrente .

Por lo que procede el acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada:

-En relacion al recurso de apelacion interpuesto por el Sr. Luis Andrés a la vista de la estimacion del mismo ( artículo 398.2 de la LEC).

-En el caso de la Sra. Elsa por la estimacion parcial del mismo ( artículo 398.2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

I.-)Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Andrés contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 de fecha 21 de enero de 2019 con el número 7/2019 y, en consecuencia, y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida en el sentido siguiente :

-La atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo lo será hasta la mayoría de edad de éste.

Y ello sin perjuicio de la possibilidad de solicitar una prórroga en el uso de la vivienda al amparo de la prevision contenida en el artículo 12.5 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015 de 30 de junio,

Manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos contenidos en el FALLO de la sentencia recurrida sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente epígrafe II.-).

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

II.-)Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Elsa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 1 de DIRECCION000 de fecha 21 de enero de 2019 con el numero 7/2019 y, en consecuencia,revocamos la resolución recurida en los siguientes extremos :

-Concesión de una pensión compensatoria a favor de Dña. Elsa por un importe mensual de 100 euros y duración de dos años.

-Fijación de la pensión alimenticia con cargo a D. Luis Andrés y a favor de Fernando por importe de 150 euros al mes .

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Devuélvase a Luis Andrés y Elsa el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2570-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.