Sentencia CIVIL Nº 636/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1481/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00636/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30039 41 1 2018 0001762
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001481 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOTANA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000445 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ
Abogado: PATRICIO ARANEGA MORENO
Recurrido: ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES 'AUGE', Bernardino
Procurador: ISIDORO GALVEZ MANTECA, ISIDORO GALVEZ MANTECA
Abogado: JAIME NAVARRO GARCIA, JAIME NAVARRO GARCIA
Rollo Apelación Civil nº: 1481/2019
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo vinader
don rafael fuentes devesa
Magistrados
SENTENCIA Nº 636

En la ciudad de Murcia, a nueve de julio dos mil veinte.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos
de Procedimiento Ordinario que con el número 445/18 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 1 de Totana
entre las partes, como actora y apelada, la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales
'AUGE' representada por el Procurador Sr. Gálvez Manteca y dirigida por el Letrado Sr. Navarro García; y como
parte demandada y apelante la entidad de crédito 'Banco Popular Español' S.A. (hoy 'Banco Santander' S.A) ,
representada por el Procurador Sr. Berenguer López y dirigido por la Letrada Sra. Durán Vargas. Es Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 16 mayo 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr.

Isidoro Gálvez Manteca, en nombre y representación de Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales que actúa en interés de su socio D. Bernardino contra Banco Popular Español, S.A. acuerdo: 1.- Declarar la nulidad de las órdenes de compra de valores suscritas entre D. Marcos y el Banco Popular Español el día 18 de marzo de 2009, quedando sin efecto los canjes posteriores.

2.- Condenar a Banco Popular Español, S.A a restituir 24.000 euros a Don Bernardino , más los intereses legales devengados desde la fecha de finalización de la suscripción (18 de marzo de 2009), debiendo procederse por D. Bernardino a la devolución de las rentabilidades obtenidas, con los correspondientes intereses, importes a determinar en fase de ejecución de sentencia.

3.- Condenar a Banco Popular Español, S.A a abonar las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo baso en falta de legitimación activa, caducidad de la acción y ausencia de vicio en el consentimiento por error invalidante en la suscripción del contrato. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al recurso.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1481/19, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de julio de 2020.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por la parte actora la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales 'AUGE' en nombre y representación de su asociado Don Bernardino contra la entidad demandada 'Banco Popular Español' S.A (hoy 'Banco Santander') tendente a que se declare con carácter principal la anulabilidad por vicio en el consentimiento fundado en error invalidante por falta de información del contrato de compra de valores (participaciones preferentes) y canjes posteriores suscrito el día 18 marzo 2009 por Don Marcos (fallecido el día 24 enero 2010) padre de Don Bernardino , con la entidad 'Banco Popular Español' S.A. de la población de Alhama de Murcia, por importe de 24.000 € traspasados a la cuenta corriente del Sr. Bernardino con fecha 17 de junio de 2010. Y con carácter subsidiario la declaración de responsabilidad de la demandada por incumplimiento contractual.

Y de otro lado que se condene a la demandada al reintegro a la parte actora de la cantidad de 24.000 euros e intereses legales desde la fecha de la compra, y que la parte actora proceda a la devolución al banco de las rentabilidades obtenidas e intereses legales.

La citada sentencia estima la acción principal en su integridad. Por un lado, desestima la excepción de falta de legitimación activa 'ad processum' alegada por la entidad bancaria, así como la caducidad de la acción ejercitada. Por otro lado, la sentencia declara concurrente la existencia de vicio en el consentimiento fundado en error invalidante derivado de la falta de información en la contratación del producto financiero y declara la anulabilidad del referido contrato, y condena a la entidad bancaria al reintegro a la parte actora de la cantidad de 24.000 € e intereses legales con devolución por ésta al banco de las rentabilidades obtenidas e intereses legales a determinar en fase de ejecución de sentencia. Finalmente, la sentencia impone a la demandada el pago de las costas causadas.

La mencionada parte demandada muestra su disconformidad con la citada sentencia con fundamento en los siguientes motivos: (i) falta de legitimación activa 'ad processum' de la Asociación demandante; (ii) caducidad de la acción; (iii) infracción de la declaración de anulabilidad del contrato y no aplicación del error por vicio en el consentimiento.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

La sentencia de instancia fundamenta la legitimación activa de la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales 'AUGE' en el contenido del artículo 11.1 de la LEC que faculta a las asociaciones de consumidores a defender, además de sus propios derechos e intereses y los generales de los consumidores y usuarios, los de sus asociados, como efectivamente así declara la jurisprudencia ( STS 7 noviembre 2003 y 3 noviembre 2006).

La entidad bancaria demandada discrepa de tal decisión y considera que el cuestionado pronunciamiento judicial y por tanto la demanda de 'AUGE' basados en la literalidad del artículo 11.1 LEC y del artículo 7.3 LOPJ en conexión con aquellos preceptos que legitiman a las asociaciones de consumidores y usuarios para la defensa de sus intereses colectivos y difusos, supone una clara extralimitación del referido cauce procesal, así como la desnaturalización de tales preceptos. Se hace mención a la STS de 21 noviembre 2018 que en principio reconoce a las citadas asociaciones legitimación para la defensa de los derechos e intereses de sus asociados siempre que 'guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo, ordinario y generalizado'. Y añade que no todos los servicios bancarios y financieros lo son de uso común, ordinario y generalizado, sino que para su clasificación en tal sentido hay que atender a la tipología del producto contratado, su complejidad y el carácter especulativo del mismo. Alega la parte recurrente que, en este caso el producto contratado, como sucedió también en el caso analizado en la citada STS 21 noviembre 2018 en el que intervenía como demandante la misma asociación 'AUGE', tiene la consideración de producto bancario complejo de marcado carácter especulativo y por tanto dicha asociación carecería de legitimación activa 'ad processum' para el planteamiento de la acción ejercitada en nombre y representación de uno de sus asociados Don Bernardino .

Sin embargo, este Tribunal no comparte tal planteamiento.

Y ello se afirma así porque contrariamente a lo manifestado por la entidad bancaria recurrente, el producto financiero de referencia no reúne esas características de complejidad y especulación que se mencionan.

Téngase en cuenta, como así se expone en la citada STS que en el caso en ella examinado, se trataba de la adquisición por dos particulares en un año y medio aproximadamente (diciembre 2006 a febrero 2008), de diez productos financieros por un valor de 4 millones de euros. Dichos productos financieros comprendían tres paquetes de acciones de asociaciones que cotizan en bolsas internacionales ( Neuropharma, Meinl Airports y Meinl Power) y además 7 bonos estructurados que tienen la consideración de productos complejos, de marcado carácter especulativo. Añade la repetida sentencia que...' una operación de estas características no puede considerarse un acto o servicio de consumo porque en atención a los importes y a su carácter especulativo no es de uso común, ordinario y generalizado'. Y sin duda alguna, tales características no concurren en el producto financiero que se analiza en estos autos, en el que su importe y el ánimo especulativo difieren notablemente del examinado por la STS.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de este primer motivo de apelación.



TERCERO.- En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de recurso referido a la caducidad de la acción ejercitada. Se alega, de acuerdo con la jurisprudencia sobre la caducidad de la acción de nulidad derivada de este tipo de contratos, que dicha caducidad se produce en el momento de la consumación del contrato. Y en este caso dicha consumación se identificaría con la fecha del 17 octubre 2012 con ocasión de la conversión de las participaciones preferentes en acciones, y por tanto con el vencimiento y finalización del contrato. Se manifiesta que en consecuencia la acción estaría caducada, dado que la demanda se presentó en diciembre 2018 y por tanto superado el correspondiente plazo de caducidad de 4 años.

Sin embargo este Tribunal no comparte tal pretensión. Hemos de tener en cuenta que en este tipo de contratos los efectos derivados del mismo no concluyen con la mera suscripción de la orden de compra, sino que se prolongan temporalmente y tienen carácter perpetuo. Además, hemos de valorar también que la suscripción de tales obligaciones de deuda subordinada está vinculada a lo que se configura como contrato de cuenta de valores.

Nos encontramos, en consecuencia, ante un contrato de tracto sucesivo que no se agota con el momento de la conversión de las participaciones en acciones, sino que, como hemos indicado, se perpetúa en el tiempo mientras la entidad financiera sigue realizando liquidaciones periódicas.

Además, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 12 de enero de 2015, ha declarado que en la interpretación actual del artículo 1301 Código Civil con respecto a las acciones tendentes a la anulación del contrato bancario o de inversión por vicio del consentimiento, hay que tener en cuenta lo establecido en el artículo 3 Código Civil referido a la interpretación normativa conforme ...' a la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas'. A continuación menciona la sentencia la considerable diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales de finales del siglo XIX en las que podía detectarse con mayor facilidad el error en el consentimiento y los actuales contratos bancarios, financieros y de inversión de notoria complejidad. Y añade que en el espíritu y finalidad del artículo 1301 C.Civil se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata'. Por ello declara ...'que no puede privarse de acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como esel desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'; y concluye afirmando que ...'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratosbancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial delplazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que elcliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejerciciode la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, elde aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro eventosimilar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido pormedio de un consentimiento viciado por el error.' Entendemos de conformidad con dicho criterio y doctrina jurisprudencial que en este caso la prueba practicada pone de manifiesto que la acción no habría caducado. No resulta aceptable jurídicamente que en el momento de la conversión o canje de las participaciones en acciones que tiene lugar el día 17 octubre 2012, la parte actora hubiese obtenido un conocimiento completo del error padecido y fuese conocedora de las consecuencias derivadas del mismo. Y aún en mayor medida cuando esa operación de canje se realiza unilateralmente por el banco sin previa comunicación, ni información al cliente. Consideramos en consecuencia que ese momento se identificaría con el mes de junio de 2017 fecha de la amortización, pues hasta entonces el cliente continuaba percibiendo intereses. En todo caso, ese momento podría resultar de fecha anterior, en concreto en noviembre 2015 coincidente con el canje por bonos subordinados y después por acciones. Es entonces cuando se adquiere conocimiento del riesgo de pérdidas en función de las fluctuaciones de la cotización de las acciones.

Entendemos por tanto que, al haberse presentado la demanda en diciembre 2018, la acción no estaría caducada.

Procede la desestimación de este motivo de recurso.



CUARTO.- También debemos desestimar el siguiente motivo de recurso relativo al cumplimiento por la entidad de crédito del correspondiente deber de información al cliente acerca de las características y fundamento del producto financiero contratado.

Pretende la parte recurrente excluir así el pronunciamiento judicial que declara la nulidad por vicio del consentimiento del cuestionado contrato de compra.

Sin embargo, discrepamos de tal planteamiento.

En relación con esta clase de contratos, la doctrina jurisprudencial ha manifestado que el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 Código Civil y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

De conformidad con tal precedente la jurisprudencia ha elaborado la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento, que se contiene en las sentencias del Pleno de la Sala Primera de 18 abril 2013 y 7 julio 2014.

Esta última sentencia resume dicha doctrina en los siguientes puntos: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error lees excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina po rsí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.



QUINTO.- De conformidad con tal criterio jurídico-interpretativo que constituye doctrina jurisprudencial, aplicado a los hechos concurrentes en este caso objeto de revisión por este Tribunal, se pone claramente de manifiesto la existencia de error excusable sobre un elemento esencial del contrato y por tanto la existencia del vicio en el consentimiento.

Téngase en cuenta que la parte actora no ostentaba el perfil de inversor experto o profesional, ni era conocedor de estos productos bancarios complejos y de incuestionable riesgo. Se trata de un cliente minorista de 88 años de edad que tenía contratado un fondo de inversión. Se destaca la iniciativa y ofrecimiento del nuevo producto financiero por parte de los propios empleados de la entidad bancaria.

La parte recurrente 'Banco Popular' alega en su recurso que cumplió correctamente con el deber de información que le incumbía y pretende justificar dicho cumplimiento en la entrega a la parte actora de distintos documentos requeridos por la normativa vigente cuya recepción figura firmada por el cliente: de un lado un folleto informativo de la inversión y tríptico resumen de la misma; de otro lado las órdenes de compra, así como el resumen explicativo de las condiciones de emisión de los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones del 'Banco Popular'; ejemplar de información sobre la naturaleza y riesgos de los bonos y finalmente la revisión periódica de los extractos de la inversión e información fiscal de la misma.

Es evidente que tal bagage informativo se revela totalmente ineficaz por deficitario, en orden al cumplimiento de las citadas exigencias normativas y del necesario rigor, claridad y transparencia que tal deber comporta. Y aún en mayor medida teniendo en cuenta el perfil del cliente en los términos antes expuestos.

El citado folleto informativo y el tríptico resumen de la inversión no reúne, como decimos, la relevancia que las normas antes citadas exigen. Se trata de una mera información rituaria relacionada con la adquisición de las participaciones preferentes, que además se realiza en unidad de acto junto con la documentación que formaliza la inversión. Por tanto, excluye la posibilidad de que pueda considerarse información precontractual propiamente dicha al ser ofrecida al mismo tiempo de la suscripción del contrato y, por tanto, sin la suficiente antelación y sin concesión alguna de tiempo para su análisis, valoración y comprensión.

Asimismo, la orden de compra o de suscripción de valores, tampoco cumple con tales exigencias informativas. Se trata del documento propiamente contractual y constituye una hoja que ofrece información sobre la denominación de las participaciones preferentes. Finalmente, tampoco el contrato de depósito y administración de valores reúne la necesaria relevancia informativa. Su finalidad consiste en regular las relaciones entre la entidad bancaria y el cliente en relación con los posibles contratos de valores que puedan suscribirse, al tiempo que carece de cualquier información sobre productos financieros concretos y tampoco sobre el producto que se vendía a la actora.

No consta ni siquiera ningún tipo de información verbal comprensible acerca del producto financiero, ni acerca de su elevada complejidad y de los riesgos asociados al mismo. Tampoco consta la realización de test alguno de Idoneidad o de Conveniencia.

La entidad bancaria, por tanto, incumplió de manera total el mencionado deber de información, habiendo incurrido en un claro déficit probatorio en su pretensión de justificar el puntual cumplimiento de esa obligación conforme a las mencionadas exigencias y rigor normativo. Todo ello permite al Tribunal presumir el desconocimiento por la parte actora acerca de las características del producto y de sus riesgos, lo que determina la existencia de error excusable sobre un elemento esencial del contrato y en consecuencia la existencia de vicio en el consentimiento.

Y todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial acerca del contenido del artículo 1265 C.Civil , y en concreto sobre los dos requisitos básicos del error vicio: esencial y excusable .

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2000 afirma que dicho error ha de '..recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece y la existencia de un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado'.

Además el error ha de ser excusable, como así se afirma en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 y la de 23 de junio de 2009 . En la primera de ellas se dice '. ..el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artº. 7 del Código Civil . Es inexcusable el error, cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quién ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad de impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza y por la declaración'.

Procede, por lo expuesto, la desestimación de este motivo de apelación y por tanto también la desestimación del presente recurso.



SEXTO.- Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Berenguer López en representación de la entidad demandada 'Banco Popular Español' S.A. (hoy 'Banco Santander' S.A) contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 1 de Totana en el Procedimiento Ordinario nº 445/18, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.