Sentencia CIVIL Nº 636/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 572/2020 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1101242120170009881

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 572/2020

Negociado: EC

Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 3728/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 BIS DE CADIZ

Apelante: Sergio

Procurador: SERGIO DOMINGUEZ MARIN

Abogado: ANDRES CARREÑO DEL PINO

Apelado: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A

Procurador: MARIA ANGELES ASENJO GONZALEZ

Abogado: ISABEL CARUANA RUBIO

SENTENCIA Nº 636/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ramón Romero Navarro

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz

Autos de Juicio Ordinario número 3728/2017

Rollo de Apelación número 572/2020

En la ciudad de Cádiz, a veintiocho de junio de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante Don Sergio, representado por el Procurador de los Tribunales Don Sergio Domínguez Marín y asistido por el Letrado Don Andrés Carreño del Pino, y como parte apelada, la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Asenjo González y asistida por la Letrada Doña Isabel Caruana Rubio; actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz dictó Sentencia de fecha 2 de marzo de 2020, en el Juicio Ordinario N.º 3728/1017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación acreditada de la parte actora contra la parte demandada .:

1.- Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula de GASTOS de los contratos PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgado el 15 de Marzo de 2006 , manteniendo la vigencia del resto del contrato sin dicha clausula.

Se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 665,29 euros, mas los interese legales desde el cobro respectivo y los interese del art 576 de la Lec desde la presente Sentencia hasta su completo pago.

2.- No ha lugar a declarar la Abusividad de la Clausula del tipo de referencia IRPH

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante se alza en apelación frente a la sentencia de instancia, impugnando, en primer lugar, el pronunciamiento que acuerda desestimar la pretensión de declaración de nulidad por abusividad de la cláusula IRPH, alegando en el recurso, que no solo se trata de una condición general de la contratación , inserta de manera unilateral por la entidad bancaria, sino que además afecta a un elemento definitorio del contrato, siendo en este sentido exigible un plus de información y un cumplimiento aun más estricto si cabe de los requisitos y controles de transparencia. Se añade que el juzgador de instancia se remite íntegramente a la STS de 14 de diciembre de 2017, que contiene dos votos particulares que la parte recurrente comparte en su integridad, que constituyen la fundamentación principal del recurso. El primer error que se denuncia de la sentencia apelada consiste en poner de manifiesto que el índice IRPH- Entidades, en sí mismo y su conformación, no puede estar sujeto al control de transparencia de los tribunales ordinarios, pues el mismo viene recogido y regulado por vía de disposiciones administrativas y, por tanto, debe ser la propia Administración la que debe controlar la transparencia o no del índice en sí mismo. Estima el apelante que en la demanda lo que se discute es únicamente la transparencia en el momento de su incorporación a los contratos de préstamo hipotecario suscritos, asumiendo los argumentos de los votos particulares, porque el índice de referencia no se encuentra excluido de la obligación de soportar el control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TJUE, así como las Directivas Comunitarias y demás legislación sobre consumidores vigente. Añade que en la propia Sentencia apelada, al igual que en la STS de 14 de diciembre, no se discute que el índice de referencia sea objeto de control de transparencia, así como tampoco su carácter de condición general de la contratación, que por tanto debe estar sujeta al control de abusividad y, con lo que discrepa el apelante es que dicho control, que debe ser exhaustivo y rígido, de manera que permita al consumidor una comprensión clara del alcance económico y jurídico de la clausula donde se recoge el mencionado índice de referencia, es tratado 'de manera trivial' y excesivamente 'light' en la nencionada Sentencia del Alto Tribunal, así como en la hoy recurrida' (sic), pues se remiten únicamente al hecho de que por ser un índice oficial, es suficiente para el cumplimiento de los requisitos de transparencia, a lo que debe sumarse que su redacción es clara, pues se utiliza su descripción básica, dando contenido a las iniciales IRPH. Insiste el apelante en invocar el contenido del voto particular, alegando la complejidad del índice IRPH, que pese a ser un índice oficial ni tan siquiera en la información publicada por la Administración Pública, por el hecho de alcanzar dicho carácter de oficial, es suficiente para comprender su alcance o, su formulación, dejándose al conocimiento de la parte prestataria dichos extremos, que son vitales para la compresión y el alcance jurídico y económico de la clausula, siendo un consumidor medio cuyo conocimiento técnico se encuentra muy apartado de llegar a comprender el alcance del índice de referencia con la simple lectura de la información publicada con carácter oficial. Acaba concluyendo, acogiendo el citado voto particular, que el consumidor medio, prestatario, debe ser debidamente informado por la entidad prestamista (profesional) sobre el alcance concreto de las cláusulas no negociadas individualmente, de manera que hubiesen sido libremente elegidas en el supuesto de sí ser negociadas, alcanzándose una comprensión plena del contenido tanto jurídico como económico de la clausula correspondiente, sin que dicha transparencia se consiga con la simple remisión al Boletín Oficial del Estado, o la redacción del tipo de referencia conforme a su descripción genérica y estricta, pues de esta manera es imposible que un consumidor, no técnico en la materia financiera, alcance a conocer el verdadero contenido de la clausula en cuestión. En segundo lugar, se impugna el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, en la que se imponía entre otros gastos, el seguro de quebranto, habiendo omitido la sentencia recurrida el efecto sobre el seguro de quebranto, estimando que pese a que no conste expresamente fijado el hecho controvertido, ello no conlleva la renuncia tácita al suplico formulado en la demanda, habiendo interesado el reintegro de la cantidad de 4.962,73€ correspondientes al supuesto seguro suscrito por la entidad, tratándose un gasto que beneficia única y exclusivamente a la demandada, declarándose en este caso incluso la tomadora de la póliza suscrita, hecho relevante, pues conforme a la legislación vigente, es el tomador de la póliza de seguros sobre quien recaen los derechos y obligaciones de la misma, entre los que se encuentra el pago de la prima, sin que exista justificación alguna para que este importe sea repercutido al prestatario.

SEGUNDO.- La sentencia apelada funda la desestimación de la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula IRPH en la fundamentación de la STS de 14 de diciembre de 2017 . La parte apelante hace suyos en la fundamentación de la impugnación de dicho pronunciamiento los argumentos de los votos del voto particular formulado por los magistrados a la citada sentencia. Con posterioridad, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la nulidad de dicha cláusula las Sentencias 595 , 596 , 597 y 598/2020, de 12 de noviembre , posteriores a la STJUE 3 de marzo de 2020, en las que el Alto Tribunal constata que la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, que dio lugar a dicha sentencia, trasladó erróneamente al TJUE el sentido de la jurisprudencia de la Sala Primera, ya que a diferencia de lo que sostenía el auto de planteamiento, dicha sala había mantenido tanto la contractualidad de la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia del préstamo, como la necesidad de aplicar a dicha cláusula el control de transparencia. Por ello concluye, que el hecho de que TJUE afirme que la cláusula en cuestión no está excluida de la Directiva 93/13, no supone que deba modificarse la jurisprudencia de la sala, que era concorde con dicho pronunciamiento. En el análisis de la repercusión de la sentencia del TJUE sobre el control de transparencia de las cláusulas en cuestión, el Pleno del Tribunal Supremo parte de que el TJUE ha considerado que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH. Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de la transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales. En cuanto al segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE, la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice, considera el Tribunal Supremo que en caso de que la falta de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, tal falta de transparencia no determina necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y la Sala, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con los parámetros del TJUE, considera que el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe y, además, el Gobierno Central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial. Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, estima el Alto Tribunal que la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. Por último, se argumenta que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales y, de hecho, el Euribor, que es el índice cuya aplicación solicitaban los prestatarios, se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del Euribor como del Libor.

Con posterioridad, muy recientemente, se ha pronunciado el TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada también por el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, en el Auto de 17 de noviembre de 2021, en el asunto C-655/20, en el que el tribunal responde a las cuestiones planteadas concluyendo:

' 1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

2) Los artículos 3, apartado 1 , 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, cuando un órgano jurisdiccional nacional considera que una cláusula contractual que tiene por objeto la fijación del modo de cálculo de un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, o del artículo 5 de dicha Directiva, le incumbe examinar si esa cláusula es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva.

3) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que obliga al juez nacional a ofrecer al consumidor la posibilidad de optar entre, por un lado, la revisión de un contrato mediante la sustitución de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable declarada abusiva por una cláusula que se remite a un índice previsto por la ley con carácter supletorio y, por otro lado, la anulación del contrato de préstamo hipotecario en su conjunto, cuando este no pueda subsistir sin esa cláusula.

4) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , a la luz del artículo 1, apartado 2, de esta Directiva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula abusiva que fije un índice de referencia para el cálculo de los intereses 18 Gómez del Moral Guasch II variables de un préstamo, el juez nacional sustituya, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 67 de la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch (C-125/18 , EU:C:2020:138 ), dicho índice por un índice legal, aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, cuando ambos índices se determinan por un método de cálculo de un nivel de complejidad equivalente y el Derecho nacional contempla esta sustitución en los supuestos pacíficos en los que se pretende el mantenimiento del equilibrio de las prestaciones entre las partes, a condición de que el índice sustitutivo refleje efectivamente una disposición supletoria de Derecho nacional.

5) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto deja al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, el juez nacional puede subsanar la nulidad de dicha cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional, debiendo producirse la aplicación del tipo resultante del índice sustitutivo desde la fecha de la celebración del contrato.'

Las cuestiones planteadas en el presente recurso han sido resueltas ya por el Tribunal Supremo, debiendo traer a colación, entre las más recientes, la de 8 de marzo de 2022 que señala, sobre el control de transparencia y el control de contenido o abusividad, en relación con la cláusula IRPH:

'1.- Las cuestiones suscitadas en este recurso han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020 , 596/2020 , 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre , que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18 ) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 . Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE .

2.- Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de 'cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible'. Sin embargo, esta obligación ha sido matizada de forma significativa por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , al declarar:

'el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

3.- En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).

Los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente planteadas sobre este tema, respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH, confirman la corrección de esta jurisprudencia. El TJUE declara al efecto:

'La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14 , EU:C:2017:60 ). Así, del punto 3, segundo guion, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1 , y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

'De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 '.

Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

4.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

5.- Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

6.- Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

7.- Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

8.- Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

9.- En este caso no consta que se informara a la prestataria sobre cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato. Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre el IRPH, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.

10.- Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto.'

En el presente caso, las alegaciones del recurso, referidas a la superación del control de transparencia cualificado y respecto del funcionamiento del tipo o de eventuales escenarios, a fin de que el prestatario hubiera podido llegar a conocer el alcance real del contrato que iba a suscribir, las consecuencias económicas del mismo, quedan desvirtuadas por los argumentos del Tribunal Supremo, sin que en el presente caso, como el que resuelve la citada sentencia del Tribunal Supremo, se pueda estimar que concurra, por los propios razonamientos recogidos en dicha resolución, ni el desequilibrio importante ni la mala fe, debiendo ser desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia apelada.

TERCERO.-Resta por analizar la impugnación de la sentencia por la omisión de un pronunciamiento sobre la pretensión de restitución del importe abonado en concepto de seguro de daños. Solicitado el complemento de la sentencia, es denegado en primera instancia por cuanto que el hecho no fue fijado como controvertido en la audiencia previa. Siendo ello así, en cualquier caso, procede su desestimación. En realidad, la parte hoy apelante, en la demanda, pretendía la devolución de la cantidad abonada en concepto de seguro, como un efecto de la nulidad de la cláusula de gastos, resultando improcedente. En la cláusula de gastos declarada nula se indica que serán asimismo de cuenta de la parte prestataria los gastos del seguro de daños, remitiendo a la cláusula octava, que es la que regula los seguros, cuya nulidad no ha sido instada en el presente procedimiento. En todo caso, la pretensión en modo alguno podría prosperar, al no resultar abusiva la cláusula. Sobre el seguro de daños se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de diciembre de 2015, en la que rechaza la abusividad de la cláusula siguiente: 'siendo igualmente a su cargo (prestatario) las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.'Argumenta la STS de 23 de diciembre de 2015: 'En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .'

Por todo lo expuesto, el recurso apelación ha de ser desestimado.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Sergio Domínguez Marín , en nombre y representación de Don Sergio, contra la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz, en autos de Juicio Ordinario número 3728/2017, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.