Sentencia CIVIL Nº 636/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3214/2019 de 03 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 636/2022

Fecha de sentencia: 03/10/2022

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3214/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 28/09/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, sección 21.ª

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andres Sanchez Guiu

Transcrito por: CVS

Nota:

CASACIÓN núm.: 3214/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andres Sanchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 636/2022

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. José Luis Seoane Spiegelberg

D. Antonio García Martínez

En Madrid, a 3 de octubre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la entidad demandada Banco Santander S.A. (antes Banco Popular Español S.A.), representada por la procuradora D.ª María José Bueno Ramírez bajo la dirección letrada de D.ª Rebeca Bravo Arribas, contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2019 por la sección 21.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación n.º 323/2018, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 28/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 72 de Madrid sobre restitución de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción. Han sido parte recurrida los demandantes D. Santos y D.ª Lourdes, representados por la procuradora D.ª María Lourdes Cano Ochoa bajo la dirección letrada de D. Emilio José Triviño Triviño.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-El 3 de enero de 2017 se presentó demanda interpuesta por D. Santos y D.ª Lourdes contra Banco Popular Español S.A. solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'SE DECLARE a la entidad Banco Popular, S.A. responsable del perjuicio ocasionado a los actores por la inexistencia de la debida garantía de las cantidades ingresadas en la cuenta bancaria designada en el contrato privado de compraventa del apartamento de la primera fase, Tipo C, número NUM000, planta NUM001, edificio n° NUM002.

'Que asimismo se declare responsable del perjuicio ocasionado a los actores por la inexistencia de la debida garantía de las cantidades ingresadas en la cuenta bancaria designada en el contrato privado de compraventa del apartamento de la fase Primera, Tipo A, número NUM003, en planta NUM001, Edificio n° NUM002.

'Que asimismo se declare responsable del perjuicio ocasionado a los actores por la inexistencia de la debida garantía de las cantidades ingresadas en la cuenta bancaria designada en el contrato privado de compraventa del apartamento de la fase Primera, Tipo B, número NUM004, en planta NUM001, Edificio n° NUM005.

'Y SE CONDENE a la demandada a devolver a los señores Santos Lourdes la cantidad anticipada a causa del contrato privado de compraventa del apartamento de la primera fase, Tipo C, numero NUM000, planta NUM001, edificio n° NUM002, esto es, CATORCE MIL TREINTA Y UN EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (14.031,60 €) más los intereses legales devengados desde la fecha en que se hizo el pago hasta el momento en que se haga efectiva su devolución.

'Que asimismo se condene a la demandada a devolver a los señores Santos Lourdes la cantidad anticipada a causa del contrato privado de compraventa del apartamento de la fase Primera, Tipo A, número NUM003, en planta NUM001, Edificio n° NUM002, esto es, VEINTE MIL SEISCIENTOS ONCE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (20.611,60) más los intereses legales devengados desde la fecha en que se hizo el pago hasta el momento en que se haga efectiva su devolución.

'Que asimismo se condene a la demandada a devolver a los señores Santos Lourdes la cantidad anticipada a causa del contrato privado de compraventa del apartamento de la fase Primera, Tipo B, número NUM004, en planta NUM001, Edificio n° NUM005, esto es, DIECISIETE MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (17.125,60 €) más los intereses legales devengados desde la fecha en que se hizo el pago hasta el momento en que se haga efectiva su devolución.

'Que se le haga estar y pasar por los anteriores pronunciamientos con expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 72 de Madrid, dando lugar a las actuaciones n.º 28/2017 de juicio ordinario, y emplazada la entidad demandada, esta compareció y contestó a la demanda planteando la excepción de falta de legitimación pasiva, oponiéndose también en cuanto al fondo y solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a los demandantes.

TERCERO.-Celebrada la audiencia previa, como la única prueba propuesta por ambas partes fuese la documental, la magistrada-juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 2 de febrero de 2018 con el siguiente fallo:

'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra Cano Ochoa, en nombre y representación de D. Santos y Dª Lourdes, contra Banco Popular SA, representada por la Procuradora Sra Bueno Ramírez, debo declarar que la Banco Popular SA es responsable del perjuicio ocasionado a los actores por la inexistencia de la debida garantía de las cantidades ingresadas en la cuenta designada en los contratos privados de compraventa del apartamento de la primera fase, Tipo C, n° NUM000, planta NUM001 , Edificio N° NUM002, del apartamento de la primera fase, Tipo A, n° NUM003, planta NUM001, Edificio N° NUM002, y del apartamento de la primera fase, Tipo B, n° NUM004, planta NUM001, Edificio N° NUM005; y se condena a la demandada a devolver a los actores las cantidades anticipadas a causa de los referidos contratos privados de compraventa, CATORCE MIL TREINTA Y UN EUROS CON SESENTA CENTIMOS (14.031,60 €), VEINTE MIL SESCIENTOS ONCE EUROS CON SESENTA CENTIMOS (20.611,60 €), y DIECISIETE MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS CON SESENTA CENTIMOS (17.125,60€), más los intereses legales devengados desde la fecha en que se hizo cada uno de los pagos hasta el momento en que se haga efectiva su devolución; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada'.

CUARTO.-Interpuesto por la entidad demandada contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opuso la parte demandante y que se tramitó con el n.º 323/2018 de la sección 21.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, esta dictó sentencia el 26 de febrero de 2019 desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

QUINTO.-Contra la sentencia de segunda instancia la parte demandada-apelante interpuso recurso de casación por existencia de interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, articulado en tres motivos con los siguientes enunciados:

'PRIMER MOTIVO.- Al amparo del artículo 477.2.3° de la LEC en relación con el 477.3 de la LEC: Infracción por la Sentencia Recurrida del artículo 1 de la Ley 57/68 y del artículo 1 de la Ley 26/1984 (en oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias núm. 587/2017 de 26 de octubre y núm. 420/2016 de 24 de junio del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera)'.

'SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo del artículo 477.2.3° de la LEC en relación con el 477.3 de la LEC: Infracción por la Sentencia Recurrida del artículo 1.255 del Código Civil y del artículo 10.9 del Código Civil (en oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias núm. 636/2017 de 23 de noviembre; núm. 733/2015, de 21 de diciembre del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera)'.

'TERCER MOTIVO.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC en relación con el 477.3 de la LEC: Infracción por la Sentencia Recurrida del artículo 1 de la Ley 57/1968 (en oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia núm. 503/2018 de 19 de septiembre del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera)'.

SEXTO.-Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes, el recurso fue admitido por auto de 6 de octubre de 2021, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación por causas tanto de inadmisión como de fondo, con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Por providencia de 15 de septiembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el siguiente día 28, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se interpone por el banco demandado, condenado en ambas instancias con base en el al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, a devolver a los demandantes, de nacionalidad británica, el total de las cantidades anticipadas por estos para la compra de tres apartamentos que se construían en Brasil.

Son antecedentes relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

1.Hechos probados o no discutidos:

1.1. Con fecha 3 de septiembre de 2007, D. Santos y D.ª Lourdes, ambos de nacionalidad británica y con domicilio en el Reino Unido, como parte compradora, y la promotora brasileña Lagoa Do Coelho Emprendimientos Turísticos LTDA (en adelante Lagoa o la promotora), como parte vendedora, representada por la mercantil española Grupo Nicolás Mateos S.L. (en adelante GNM) en la persona de su administrador único D. Isaac, suscribieron en Murcia tres contratos privados de compraventa (doc. 2 de la demanda) de sendos apartamentos pertenecientes al conjunto residencial ' DIRECCION000' que la promotora proyectaba construir en una finca de su propiedad ubicada en el municipio y comarca de Touros, Estado de Rio Grande del Norte (Brasil).

1.2. En lo que ahora interesa, los contratos contenían las siguientes estipulaciones:

a) Segunda, en la que se definían cada uno de los tres apartamentos y sus respectivos precios:

-Contrato 1: apartamento tipo C, n.º NUM000, planta NUM001, edificio NUM002, precio 92.658 euros.

-Contrato 2: apartamento tipo A, n.º NUM003, planta NUM001, edificio NUM002, precio 125.558 euros.

-Contrato 3: apartamento tipo B, n.º NUM004, planta NUM001, edificio NUM005, precio 108.128 euros.

b) Cuarta, cuyo apdo. 2 b) establecía que el segundo pago correspondiente al 20% del precio de cada vivienda menos la reserva debía abonarse en el acto de la firma de cada contrato mediante ingreso en una cuenta (sin indicación de titularidad) terminada en 3636 del 'Banco Popular' (Banco Popular Español S.A., en adelante BP o el banco), y cuyo apdo. 3, preveía que la parte compradora debería recibir (de la vendedora) en el plazo de tres meses contados desde la firma del respectivo contrato un aval bancario en garantía de las cantidades anticipadas.

c) Quinta, según la cual las obras debían terminarse en el primer trimestre de 2009.

d) Decimoctava, denominada 'Resolución de cuestiones procesales', que rezaba así:

'Las partes acuerdan que el presente contrato será sometido a las leyes españolas para todas las cuestiones relacionadas con la existencia, cumplimiento, validez, ejecución e interpretación, excepto para aquellas cuestiones relacionadas con la transferencia de la propiedad objeto del presente contrato, para las cuales se regirá por las leyes brasileñas'.

1.3. Los compradores anticiparon 14.031,60 euros por el apartamento n.º NUM000, 20.611,60 euros por el apartamento n.º NUM003 y 17.125,60 euros por el apartamento n.º NUM004.

Todas las cantidades fueron abonadas mediante transferencias bancarias a la cuenta de BP indicada en el contrato, y de los justificantes emitidos por el banco (doc. 3 de la demanda, folios 107 a 109 de las actuaciones de primera instancia) resulta, de un lado, que la titular de la cuenta no era la promotora sino la ya citada mercantil española GNM y, de otro, que las transferencias fueron ordenadas no por los compradores sino por la mercantil Manzanares Internacional Lawyers S.L. En dichos justificantes, dentro del apartado 'observaciones', se indicaba 'contrato privado. Santos' junto al apartamento a cuenta del cual se hacía cada pago, que era identificado por número de apartamento, número de edificio y tipología.

1.4. Los compradores recibieron de una mercantil italiana denominada 'Minos S.P.A.' unas fotocopias de tres documentos de fecha 17 de octubre de 2007, denominados en su encabezamiento 'Fideiussioni & Guarantees' (doc. 4 de la demanda, folios 110 a 112 de las actuaciones de primera instancia), en concepto de 'aval-garantía individual' de las cantidades anticipadas por estos a cuenta del precio de los tres apartamentos. En los tres documentos aparecía como 'tomador de la garantía' la promotora brasileña y como 'cuenta especial' tanto la indicada en el contrato como otra terminada en NUM006.

1.5. El 25 de junio de 2008 varios compradores de apartamentos de la citada promoción se querellaron contra D. Isaac, como representante legal de GNM y de la sociedad promotora brasileña, por presuntos delitos de estafa y apropiación indebida, y por auto de la misma fecha del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Murcia se acordó incoar las diligencias previas n.º 2870/2008 (doc. 5 de la demanda). El 1 de junio de 2009 los Sres. Santos Lourdes interpusieron querella contra GNM interesando que la causa también se siguiera contra BP como responsable civil subsidiario, pero por auto de 4 de junio de 2013 del Juzgado Central de Instrucción n.º 2 se acordó desestimar dicha pretensión, pronunciamiento confirmado por la Sección 2.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en auto de 26 de marzo de 2014 (doc. 6 de la demanda). Según los dos últimos párrafos de su razonamiento jurídico primero, no procedía apreciar en sede penal la responsabilidad civil subsidiaria de BP por su falta de vinculación con los presuntos responsables de los posibles ilícitos penales, sin perjuicio de dilucidar en vía civil 'la eventual responsabilidad civil [de BP] derivada tanto de un incumplimiento contractual como de la contravención de obligaciones establecidas 'ex lege'[...]'.

1.6. La obra no se terminó en plazo.

1.7. En el año 2009 GNM fue declarada en concurso por auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Murcia en actuaciones n.º 83/2009. La administración concursal emitió informe de fecha 9 de septiembre de 2016 (doc. 8 de la demanda) en el que, en lo que ahora interesa, animaba a los compradores afectados a que reclamasen contra la entidad de crédito receptora de sus anticipos conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia.

2.A comienzos de enero de 2017 los compradores demandaron al banco interesando su condena a devolver la totalidad de las cantidades anticipadas a cuenta del precio de los tres apartamentos más intereses legales desde las respectivas entregas.

En síntesis, y en lo que ahora interesa, alegaban: (i) que al no haber llegado la construcción a buen fin, el banco demandado debía responder conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 por haber aceptado ingresos de los compradores en la cuenta indicada en los contratos sin haber exigido la entrega de los correspondientes avales individuales; (ii) que en lugar de recibir de la vendedora los avales a que se había comprometido, los compradores solo recibieron unos documentos emitidos por una mercantil extranjera que 'aparentaban avalar' los anticipos; y (iii) que aunque en la causa penal no se declaró la responsabilidad civil subsidiaria de BP, se dejó abierta la posibilidad de reclamar su responsabilidad en sede civil. En la demanda no se decía nada sobre la finalidad de las compraventas.

3.El banco se opuso a la demanda alegando, en lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que la ley española no era aplicable a los contratos ni en todo caso BP podía resultar vinculado por el pacto de sumisión incluido en aquellos; (ii) que la Ley 57/1968, no mencionada en los contratos, no era aplicable al caso por tratarse de compraventas con una finalidad inversora y no residencial, ya que su objeto eran tres apartamentos y además sitos en el extranjero; y (iii) que en todo caso BP no debía responder como receptor de los anticipos por no serle posible controlar los ingresos ya que, en primer lugar, la cuenta en la que se hicieron no era especial ni titularidad de la promotora, sino de GNM (a la que calificaba de mediadora en virtud de contrato de mediación o corretaje), en segundo lugar, los ingresos se hicieron por una mercantil y, por último, cuando se hicieron los ingresos la devolución de los anticipos estaba garantizada mediante los avales entregados por la entidad Albatross Invest SPA Fidejussoni & Canzioni, a la que tras la cancelación de su actividad por el Estado italiano sucedió Minos SPA.

4.La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda.

Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) los contratantes se sometieron voluntariamente a la legislación española (citaba y extractaba la SAP Madrid, 11.ª, de 24 de octubre de 2016, sobre otra compraventa de la misma promoción); (ii) la Ley 57/1968 sí era aplicable al caso porque el banco no había probado, como le incumbía, que los compradores fueran inversores y, además porque, la prueba descartaba que lo fueran, ya que no constaba que se dedicaran 'a la compraventa de inmuebles y/o actuación en el sector inmobiliario'; (iii) el banco demandado debía responder con base en el art. 1-2.ª de dicha ley, dado que las viviendas no se construyeron, los compradores anticiparon a cuenta de su precio las cantidades reclamadas en este litigio y el banco conoció el destino de las cantidades ingresadas en la cuenta indicada en los contratos, pese a lo cual no exigió a la promotora las debidas garantías; y (iv) para declarar la responsabilidad del banco como receptor de los anticipos no eran óbices ni que las cantidades se ingresaran en una cuenta de la que era titular la 'gestora' (GNM) y no la promotora, ni que en los conceptos no se indicara que se trataba de anticipos a cuenta del precio de viviendas en construcción, ni que las transferencias fueran ordenadas por una mercantil (ya que el Sr. Isaac, administrador de GNM, 'ostentaba también la titularidad de las acciones' de la promotora brasileña) ni, en fin, que se hubieran entregado avales individuales, dada su ineficacia a los efectos del citado art. 1-2.ª por no haberse otorgado por entidad española debidamente inscrita y autorizada para operar en España.

5.El banco interpuso recurso de apelación reiterando, en lo que ahora interesa: (i) que por el carácter internacional de las compraventas, estas no se regían por la legislación española, en particular por la Ley 57/1968, ni tan siquiera mencionada en los contratos; (ii) que en todo caso dicha ley no amparaba a los demandantes por las razones aducidas en su contestación sobre la finalidad especulativa y no residencial de las compraventas; (iii) que en todo caso no debía responder como receptor de los anticipos por haberse ingresado las cantidades reclamadas en una cuenta ordinaria, que además no era de la promotora, y porque cuando se ingresaron existían avales otorgados por otra entidad distinta de BP; y (iv) que no procedía condenarle al pago de intereses desde la fecha de los ingresos, por retraso desleal, ni al pago de las costas de la primera instancia, dada la existencia de serias dudas de hecho y de derecho.

Los compradores-demandantes se opusieron al recurso alegando, en lo que ahora interesa: (i) que los contratos sí estaban sometidos a la legislación española, en concreto a la Ley 57/1968; (ii) que esta ley sí era aplicable al caso porque las viviendas estaban destinadas a una finalidad residencial ('disfrute del matrimonio y de sus dos hijas'); y (iii) que BP debía responder como receptor de los anticipos al no ser óbice para ello ninguna de las razones alegadas por el banco.

6.La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación, confirmó íntegramente la sentencia apelada con imposición de costas a la parte apelante.

Sus razones son, en lo que ahora interesa y en síntesis, las siguientes: (i) la Ley 57/1968 no se aplica a los compradores 'inversionistas', sean o no consumidores, pero incumbe al banco probar, como hecho obstativo, el carácter inversionista de los compradores, por lo que, en este caso, la falta de prueba al respecto -el banco se limita a deducir la finalidad inversora del hecho de que se compraran tres apartamentos en plena burbuja inmobiliaria, pero no se ha probado que los demandantes 'se dediquen a una actividad mercantil o empresarial relacionada con el mercado inmobiliario o a ejercer una particular actividad especuladora'- debe sufrirla el banco; (ii) aunque en los contratos concurre un elemento extranjero, las partes se sometieron expresamente a la ley española porque los contratos se celebraron en España y, según ha declarado la misma Audiencia Provincial en casos similares, dicho pacto de sumisión es válido en virtud del principio de autonomía de la voluntad contractual; (iii) el banco demandado es responsable conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 por aceptar ingresos de los compradores en la cuenta indicada en los contratos -especial, según los avales- sin asegurarse de que su devolución estuviera debidamente garantizada, puesto que los avales, prestados por una entidad italiana, no son los que exige la Ley 57/1968; (iv) para declarar la responsabilidad del banco como receptor de los anticipos es irrelevante tanto que la cuenta estuviera a nombre de un tercero (GNM) y no a nombre de la promotora como que los ingresos se hicieran también por un tercero por cuenta de los compradores, pues nada de eso impidió al banco conocer o deber conocer, y por tanto controlar, dichos ingresos (esto es, saber que se trataba de cantidades entregadas por compradores de viviendas en construcción a cuenta del precio de la mismas); (v) las cantidades anticipadas objeto de devolución devengan el interés legal desde la fecha en que fueron entregadas; y (vi) procede condenar en costas al banco demandado al estimarse íntegramente la demanda y no concurrir circunstancias suficientes para apreciar serias dudas de hecho o de derecho, dado que la jurisprudencia sobre la materia es clara y consolidada y las dudas de hecho son las propias de todo proceso y se han resuelto con la prueba practicada.

7.Contra esta sentencia el banco demandado interpuso recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, articulado en tres motivos: el primero, sobre la no aplicación al caso de la Ley 57/1968 a causa de la finalidad 'inversora', no residencial, de las compraventas; el segundo, sobre la no aplicación al caso de la legislación española en atención a la norma española de conflicto aplicable, pues la responsabilidad que se exige al banco dimana del daño causado por no haberse iniciado o terminado en plazo la construcción; y el tercero, sobre la improcedencia de exigir responsabilidad al banco cuando las entregas a cuenta se hacen por una sociedad mercantil y no por los compradores, dada la imposibilidad de controlar dichos pagos.

8.La parte recurrida se ha opuesto al recurso pidiendo su inadmisión por interposición extemporánea, dado que fue interpuesto antes de que se acordara tener al Banco de Santander S.A (BS) como sucesor procesal de BP, y en todo caso la desestimación de sus tres motivos por razones de fondo.

SEGUNDO.-No se aprecia el óbice de admisibilidad invocado por la parte recurrida.

Como indicó la diligencia de ordenación de 25 de abril de 2019, no recurrida por los apelados, el requerimiento a BS para que acreditara ser sucesor procesal de BP no determinó que el recurso de casación se tuviera por no interpuesto, sino que, de conformidad con la previsión del último inciso del art. 17.1 LEC, determinó únicamente que la tramitación del recurso de casación ya interpuesto quedara en suspenso, pendiente de que se cumplimentara el trámite del referido art. 17 LEC. Este precepto, en su apdo. 2, dispone que si la parte contraria no se opone a la sucesión procesal -como ha sido el caso-, el LAJ debe acordar la sucesión y alzar la suspensión del procedimiento para que continúe por sus trámites. De ahí que, una vez acordada la sucesión procesal en favor de BS por decreto de 24 de mayo de 2019, el procedimiento continuara por sus trámites sin retrotraer las actuaciones, todo ello además con la aquiescencia de los hoy recurridos, que no recurrieron ninguna de las diligencias de ordenación ni, en concreto, la de 28 de mayo de 2019 que tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó emplazar a ambas partes antes esta sala.

TERCERO.-El motivo primero se funda en infracción de los arts. 1 de la Ley 57/1968 y 1 LDCU de 1984 y de la jurisprudencia que se cita y extracta sobre la no aplicación de la Ley 57/1968 al que compra 'con una finalidad inversora'. En su desarrollo se argumenta, en síntesis, que la sentencia recurrida califica a los demandantes como 'consumidores' por no estar su actividad profesional ligada a la promoción inmobiliaria, ignorando de este modo que según la jurisprudencia la no aplicación al caso de la citada ley no depende únicamente de que las viviendas se compren como inversión, sino de que se compren con una finalidad no residencial, siendo esto último lo que ha sucedido en este caso habida cuenta del número de viviendas y de su ubicación en el extranjero, factores que imposibilitaban el disfrute de todas ellas como residencia habitual o incluso temporal y permiten deducir la existencia de un 'ánimo especulativo' en los demandantes.

Los recurridos se han opuesto al motivo alegando, en síntesis, que la conclusión jurídica de la sentencia recurrida sobre el carácter no especulativo de las compraventas se sustenta en los hechos probados, entre ellos, los que aduce la parte recurrente sobre que fueron tres las viviendas adquiridas y su situación en Brasil, si bien la recurrente obvia que tales datos se tomaron en consideración junto con otros que permitían excluir la existencia de un ánimo inversionista como que los compradores eran un matrimonio, que el marido trabajaba de médico, que no ha existido en ningún caso reconocimiento de los compradores de su carácter de inversores, y que el banco se aquietó a la decisión de que no se admitiera la prueba de interrogatorio de la parte demandante.

CUARTO.-Según jurisprudencia constante (p.ej. sentencias 379/2022, de 5 de mayo, 52/2022, de 31 de enero, y 573/2021, de 12 de julio y las que en ellas se citan):

1.La Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, por lo que su aplicación no depende de la condición de consumidor del comprador.

2.Entre los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de una finalidad no residencial que excluya la aplicación de la Ley 57/1968 no se encuentra solo el hecho de que el comprador sea un promotor inmobiliario o ejerza una actividad en ese sector (p.ej. sentencias 53/2022, de 31 de enero, 573/2021 y 360/2016, de 1 de junio, la segunda de las cuales declaró ser 'por completo irrelevante que el banco no acreditase que el comprador fuera profesional del sector inmobiliario al existir en ese caso múltiples indicios de que las viviendas se adquirieron con esa finalidad no residencial'), sino también el hecho de que la parte compradora omita en su demanda cualquier referencia al destino de la/s vivienda/as (p.ej. sentencias 53/2022, de 31 de enero, 27/2022, de 18 de enero, 573/2021, 675/2016, de 16 de noviembre, y 420/2016, de 24 de junio), el número de viviendas adquiridas de una misma promoción (p.ej. sentencias 573/2021, 460/2020, de 3 de septiembre, y 582/2017, de 26 de octubre) y su ubicación (p.ej. sentencia 385/2021, de 7 de junio).

QUINTO.-De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta al motivo primero se desprende que debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Frente al silencio de los compradores, que nada dijeron en su demanda sobre el destino de las viviendas y que tan solo alegaron ambiguamente al oponerse al recurso de apelación del banco que las querían para el disfrute del matrimonio y de sus hijas, consta que el banco sí opuso desde un primer momento, y reiteró en apelación, la finalidad no residencial de las compraventas en atención no solo a que los compradores tuvieran una intención inversora, sino también a indicios como el número de viviendas y su ubicación (tres apartamentos pertenecientes a una misma promoción que iba a construirse en el extranjero), en la medida en que cabía razonablemente deducir que un matrimonio y sus hijas no podían usar a la vez tres viviendas en el extranjero, dada la exagerada distancia además de su domicilio, ni siquiera como residencia de temporada o circunstancial.

2.ª) La sentencia recurrida, apartándose de la referida doctrina jurisprudencial, se limita a descargar en el banco las consecuencias negativas de la falta de prueba de la finalidad no residencial y a valorar como único indicio el hecho de que los compradores no ejercieran una actividad perteneciente al sector inmobiliario, ignorando la concurrencia de los restantes indicios cualificados de la finalidad no residencial, en especial el número de viviendas compradas por un mismo matrimonio y su ubicación.

SEXTO.-Además, también procedería estimar el motivo tercero del recurso, fundado en infracción de la jurisprudencia sobre el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, pues según esta jurisprudencia (p.ej. sentencias 503/2018, de 19 de septiembre, 411/2019, de 9 de julio, 623/2019, de 20 de noviembre, 644/2019, de 27 de noviembre, 147/2020, de 4 de marzo, 189/2020, de 19 de mayo, 406/2020, de 7 de julio, 453/2020, de 23 de julio, 479/2020, de 21 de septiembre, y 107/2021, de 1 de marzo) no incurre en la responsabilidad del citado precepto la entidad de crédito que no consta conociera los ingresos de los compradores por haberse realizado no por estos sino por una sociedad mercantil.

En este caso no se discute, y consta probado, que los ingresos en BP se hicieron por una sociedad mercantil, en concreto por un despacho de abogados (Manzanares Internacional Lawyers, S.L., que ni tan siquiera aparece mencionada en los contratos), y según la jurisprudencia de esta sala (sentencia 411/2019, citada por las sentencias 623/2019, 189/2020, 479/2020 y 107/2021) no cabe considerar que el banco receptor debía conocer el origen de los ingresos por el mero hecho de que la mercantil que hizo los pagos fuera una intermediaria de los compradores. Además, los ingresos se hicieron en unas circunstancias que no permiten inferir que el banco tuviera conocimiento de su origen para controlar esos pagos, toda vez que la cuenta ni tan siquiera era de la promotora (de nacionalidad brasileña y, como el citado despacho, sin ninguna relación con el banco) y en las órdenes de transferencia no se indicó que se tratara de pagos a cuenta del precio de viviendas en construcción ni se aportaron datos concluyentes al respecto, pues tan solo se mencionó en las observaciones el apellido común de ambos compradores junto a unos números y letras que, en ese contexto, no imponían al banco el deber de reconocerlos como datos relativos a viviendas en construcción (en este sentido p.ej. las sentencias 189/2020, 623/2020 y 107/2021, entre otras, declararon que no era óbice para apreciar la falta de conocimiento del banco que en los ingresos se reflejara el nombre de la promoción y se identificaran las viviendas, y la sentencia 189/2020 precisó que tampoco era concluyente al respecto el hecho de que se indicara 'el apellido de los compradores en cuyo nombre se realizaba el pago', pues el banco receptor 'solo podría haber conocido la procedencia del dinero realizando una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora').

SÉPTIMO.-La estimación de los motivos primero y tercero del recurso determina que, sin necesidad de resolver el segundo, proceda casar la sentencia recurrida y, en funciones de instancia, estimar el recurso de apelación del banco demandado y desestimar íntegramente la demanda.

OCTAVO.-Conforme al art. 398.2 LEC, no procede imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación, dada su estimación, ni las costas de la segunda instancia, dado que el recurso de apelación del banco tenía que haber sido estimado.

Y conforme al art. 394.1 LEC, procede imponer a los demandantes las costas de la primera instancia, dado que la demanda se desestima íntegramente

NOVENO.-Conforme a la d. adicional 15.ª.8 LOPJ procede devolver a la parte recurrente el depósito constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º-Estimar el recurso de casación interpuesto por la entidad demandada Banco Santander S.A. contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2019 por la sección 21.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación n.º 323/2018.

2.º-Casar la sentencia recurrida para, en su lugar, estimar el recurso de apelación interpuesto en su día por esa misma parte y desestimar la demanda.

3.º-No imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación ni las de la segunda instancia e imponer a la parte demandante las costas de la primera instancia.

4.º-Y devolver a la parte recurrente el depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente con devolución de los autos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.