Sentencia Civil Nº 637/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 644/2007 de 05 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00637/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 644/07

Asunto: VERBAL 30/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.637

En Pontevedra a cinco de diciembre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 30/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 644/07, en los que aparece como parte apelante-demandado-reconviniente: REFORMAS Y CONSTRUCCIONES FONCAR SL, representado por el procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS y asistido por el Letrado D. CARMEN LÓPEZ RODRÍGUEZ, y como parte apelado-demandante-reconvenido: D. Alfonso , no personado en esta alzada, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, con fecha 25 mayo 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"1º.- Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dña MARÍA TERESA MUIÑOS TORRADO en representación de D. Alfonso contra la entidad mercantil REFORMAS Y CONSTRUCCIONES FONCAR SL, le debo absolver y absuelvo de los pedimentos contenidos en la demanda.

2º.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención formulada por la Procuradora Dª MARIA ANTONIA DUQUE SIERRA en representación de la entidad mercantil REFORMAS Y CONSTRUCCIONES FONCAR, SL contra D. Alfonso , le debo condenar y condeno a abonar a la reconviniente la cantidad de 29,12 euros, más los intereses legales de dicha cantidad incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

3º.- No se hace especial imposición de las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la entidad mercantil Reformas y Construcciones Foncar SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cinco de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan los acertados razonamientos de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos en aras a la brevedad, y además

PRIMERO-. La cuestión central del recurso de apelación alude a la relación jurídica existente entre contratista y subcontratista en relación con los defectos de ejecución de una obra. La sentencia desestima la demanda por la que el subcontratista reclamaba parte del precio de una obra subcontratada, y por contra, estima parcialmente la reconvención ejercitada por la contratista, apreciando la compensación como hecho extintivo hasta la cantidad concurrente, de lo adeudado por la demandante subcontratista a la contratista demandada a consecuencia de los defectos de ejecución que esta última tuvo que reparar en una obra con lo que la demandada aún adeudaba a la actora por la ejecución de otra obra; pero denegando la compensación en relación a otra obra, sita en Cela, dado que en relación a esta segunda obra la contratista reconviniente no ha acreditado su efectiva ejecución, sino que únicamente se aporta un presupuesto realizada por Decoraciones Diz Alonso S.L., cuyo representante reconoció que el trabajo no se había realizado aún. Desestimación que funda la sentencia impugnada en que, al no haberse procedido aún a la reparación, la contratista carece de acción contra el subcontratista, siendo el acreedor principal el dueño de la obra afectada.

Contra dicha sentencia se alza la contratista reconviniente pretendiendo que se estime la reconvención condenando a la subcontratista reconvenida por los defectos de ejecución en la obra mencionada que ascenderían, según presupuesto, a 1.117,50 euros, más IVA, dado que considera que tiene acción contractual contra la misma, pues lo contrario es opuesto a la Ley de Ordenación de la Edificación, Código Civil y la propia Constitución Española, pues de mantenerse la desestimación tendría que hacer frente a la reparación o al pago de su coste a pesar de que el incumplimiento corresponde a la empresa subcontratada. Insiste también en la aplicación de los arts. 1195 y ss. CC respecto de la compensación.

SEGUNDO.- En primer lugar, si bien es cierto que existe un contrato de obra entre las partes contendientes, sin embargo no existe nada mas allá que un contrato verbal plasmado, en cuanto a la concreta obra a ejecutar, en un presupuesto, pero no consta cláusula alguna que regule el sistema de responsabilidad en caso de incumplimiento por las partes, lo que obliga a acudir a las reglas generales del derecho de obligaciones y contratos del Derecho civil.

No estando ante un supuesto de ruina a que se refiere el art. 1591 CC , si se produce un incumplimiento de las condiciones contractuales, nos encontraremos ante una responsabilidad contractual contemplada en los arts. 1.091 y 1.101 del C. Civil .

El art. 1.091 dispone:

"las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de luz entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor literal de los mismos"; y el art. 1.101 sanciona la responsabilidad que dimana de incumplimiento de los mismos, al disponer que "quedan sujetas a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravienen al tenor de aquella".

Son requisitos que se exigen para la aplicación de estos preceptos, los siguientes:

1. La infracción de un contrato realizada intencionada o imprudentemente en cuanto a sus condiciones, o al plazo pactado para la conclusión de la obra.

2. Que como consecuencia de ello se causen daños y perjuicios que, caso de exigirse judicialmente, han de ser probados.

Distintas son las teorías que se mantienen sobre, el incumplimiento, el cumplimiento defectuoso, y el retraso en la ejecución del contrato, pero cualquiera que sea la estimada, debe coincidirse, en que siempre que de tales infracciones se deriven daños o perjuicios, estos, deberán ser objeto de indemnización por quien contravino o infringió el contrato.

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Las consecuencias del incumplimiento contractual, no se paran en indemnización de daños y perjuicios, sino que tratándose de contratos sinalagmáticos o bilaterales, puede ser aplicable el art. 1.124 del C. Civil , que prevee la posibilidad de resolverse la obligación o su resolución y también otorga al perjudicado, acción para exigir el cumplimiento fiel del contrato con el resarcimiento incluido de daños.

Por otro lado, el art. 1.596 CC dispone que "el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra". Si bien este precepto tiene su razón de ser en una culpa in eligendo o in vigilando con respecto al personal empleado cuando el vínculo entre ambos sea una relación laboral, sin embargo en los supuestos de subcontratación de la obra, el carácter de la acción es de naturaleza contractual, y así la Sentencia de 21 de marzo de 1986 del TS., entre otras, declara que:

"si la obligación de quien realiza un trabajo en el arrendamiento de obra, es de resultado y viene obligado a ejecutarlo conforme a lo previsto en el contrato o a los usos o reglas profesionales, la legitimación para reclamar por defectos de la construcción, en principio atribuida al promotor-constructor frente al subcontratista que realizó la obra, para a título derivativo a los adquirentes de los pisos y locales; o lo que es igual, si bien cabría que los compradores dirigieran su acción contra el primero por su cualidad de originarios constructor (STS. 1-3-84 ), nada impide que lo hagan contra quien subcontrató la parte principal de la obra y la ejecutó vulnerando la lex artis".

Ahora bien, dicha responsabilidad, como puede observarse, se enfoca en la relación con el dueño de la obra. Ello no es óbice para que pueda exigirse el cumplimiento o la responsabilidad por daños y perjuicios en el ámbito de la relación contractual entre subcontratista y contratista, pero también deben cumplirse los requisitos señalados, y más concretamente, la causación de daños y perjuicios, de forma que es la condición de perjudicado la que otorga la legitimación activa y hace nacer la acción de responsabilidad contractual.

Llegados a este punto, tal condición no la ostenta la contratista en tanto no sufra un perjuicio o daño cierto, real y determinado. Perjuicio que no deriva directamente del incumplimiento del subcontratista con el dueño de la obra, de una defectuosa ejecución que perjudique a este, sino que se producirá cuando el dueño de la obra reclame contra el contratista, o este asuma voluntariamente la reparación de los daños o defectos, ya como obligación de hacer, ya como obligación dineraria de dar. Supuesto ante el que no nos encontramos aún.

El proceso ha puesto en evidencia que el contratista reconviniente aún no ha asumido alguna de tales obligaciones, y por lo tanto no ha sufrido daño o perjuicio que le legitime para ejercitar la pretensión resarcitoria contra el subcontratista incumplidor que ha causado los daños. Ello no deja indefensa a la contratista, como parece entender la parte apelante, sino que sólo podrá actuar contra el subcontratista para reclamar indemnización por un concreto daño, cuando lo sufra efectivamente, y no cuando únicamente existe tal hipótesis, ya que depende de que el dueño de la obra decida reclamar extrajudicialmente o ejercitar alguna acción contra ella. Esta es la forma en que se evitan enriquecimientos injustos no queridos por el ordenamiento jurídico.

En un supuesto que puede servir de referencia, en el que el contratista pretende reclamar al subcontratista por el retraso en el ejecución de las obras, y por lo tanto por un incumplimiento de sus obligaciones en la órbita del contrato de obra, el Tribunal Supremo en sentencia de 28 diciembre 1998 señala que, al no haber sido penalizado el contratista por el dueño de la obra por retraso en la terminación de la obra, aplicando una cláusula de penalización, ni por ningún otro concepto, "....se estaría viabilizando un evidente y totalmente recusable enriquecimiento injusto en favor de la referida contratista (la demandada- reconviniente T.), como acertadamente pone de manifiesto la entidad aquí recurrente......". Enriquecimiento injusto que se produciría si el dueño de la obra no ejercitara reclamación alguna, en cuyo caso, la contratista habría sido indemnizada por un perjuicio que en realidad no habría sufrido.

TERCERO.- A igual conclusión se llegaría si resultara de aplicación la LOE, que excluye expresamente al subcontratista al que la jurisprudencia había incluido en la responsabilidad decenal (STS 22 de junio de 1990; 30 de enero de 1996; 23 de diciembre de 1999 ). Según el Real Decreto 1627 de 24 de octubre de 1997 , es aquella persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista, empresario principal, el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución. Se argumentaba que, si bien cabe que los compradores se dirijan contra el promotor- constructor, nada les impide que lo hagan contra quien subcontrató la parte principal de la obra y la ejecutó vulnerando la lex artis. Con la nueva Ley, es el constructor y no el subcontratista, quien responde de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar (art. 17.6 ).

En la actualidad la Ley 32/2006, de 18 octubre , reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, define al subcontratista en el art. 3 f) de la siguiente manera: "Subcontratista: la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución. Las variantes de esta figura pueden ser las del primer subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el contratista), segundo subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el primer subcontratista), y así sucesivamente.".

Y en su apartado h), lo que entiende por Subcontratación: "la práctica mercantil de organización productiva en virtud de la cual el contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que a él se le ha encomendado".

La LOE sitúa la responsabilidad del subcontratista en el ámbito contractual entre él y el constructor. Con el sistema de la LOE se despejan las dudas existentes en la jurisprudencia sobre la legitimación pasiva del subcontratista, legitimación que debe ser negada.

Ahora bien, de la redacción del art. 17.6 LOE se evidencia una aplicación concreta de lo ya expuesto en el fundamento anterior, y es que el contratista, que es el legitimado pasivamente frente al dueño de la obra, podrá repetir cuando haya respondido frente a este por los vicios o defectos de ejecución causados o imputados al subcontratista.

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Finalmente señalar el desacierto de referirse nuevamente en vía de recurso a la figura de la compensación por la parte apelante cuando, quedando consentida la compensación que realiza la sentencia, ya no existe deuda del demandante reconvenido con la que se pueda compensar la supuesta deuda que contra él sigue reclamando la parte apelante, faltando así uno de los presupuestos básicos de la institución como es que ambas partes, y no una sola, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra (art. 1195 CC ).

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de REFORMAS Y CONSTRUCCIONES FONCAR S.L. contra la sentencia dictada en fecha 25 mayo 2007 por el Juzgado de Primera Instancia 2 TUI en el juicio verbal nº 30/07, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.