Sentencia Civil Nº 637/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 629/2008 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-sexta

ROLLO Nº. 629/2008 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 808/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 38 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 637/2009

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº. 808/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 38 de Barcelona, a instancia de SEGURCAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Segura Zariquiey, contra "CASER" CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico Gutiérrez Gragera, Carlos Miguel , en situación procesal de rebeldía, Alvaro , representado por la Procuradora Doña Laura López Tornero, ORTAREX, S.L., re presentada por el Procurador D. Manuel Martí Fonollosa, y CONSTRUCCIONES PADILLO, S.L. en situación procesal de rebeldía; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de abril de 2006, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por SEGURCAIXA, S.A. contra COMPAÑÍA CASER SEGUROS, S.A., D. Alvaro , ORTAREX, S.L., CONSTRUCCIONES PADILLO y Carlos Miguel y en consecuencia absolver a los demandados todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a las demás ppartes personadas. Se opusieron al recurso las codemandadas CASER, ORTAPEX, S.L. y el codemandado Alvaro , cada uno de ellos mediante su respectivo escrito motivado; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia apelada se alza Segurcaixa S.A. de Seguros y Reaseguros insistiendo en la procedencia de la acción subrogatoria allí ejercitada al amparo de lo dispuesto en el art. 43 LCS . Recordemos que, tras el pago efectuado a su asegurado, D. Francisco y, con fundamento en los arts. 1902 y 1903 CC, reclama aquélla la suma de 4.065 '25 euros correspondiente al coste de reparación de los daños producidos en la vivienda situada en los números 4 y 6 de la C/ Washington de Santa Coloma de Gramanet a consecuencia de las obras de derribo y construcción que se realizaban en la colindante finca núm. 8. Postulando la responsabilidad solidaria de todos ellos, dirige Segurcaixa dicha acción contra las siguientes personas o entidades: 1/ D. Carlos Miguel , propietario del inmueble sito en el núm. 8, en su condición de promotor, así como contra su aseguradora Caser; 2/ la entidad Ortarex S.L., contratada por el Sr. Carlos Miguel para acometer la demolición del edificio preexistente y el consiguiente aplanado del solar; 3/ Construcciones Padillo S.L. encargada de la ejecución de la nueva estructura y, 4/ D. Alvaro , arquitecto autor del proyecto y director de la obra nueva.

SEGUNDO.- El Juzgado desestimó la demanda por considerar no acreditada la relación de causalidad entre los daños en base a los que allí se reclama y el derribo y construcción realizados en el solar propiedad del Sr. Carlos Miguel , conclusión con la que, como se verá, no podemos estar de acuerdo.

Ante todo, se ha de poner de manifiesto que incurre en un evidente error la entidad Ortarex S.L. al argumentar su oposición al recurso de contrario formulado. Porque ignora el sentido de la apelación en nuestro derecho e, invocando jurisprudencia referida a la casación como recurso extraordinario, confunde "instancia" con "primera instancia". Como confirma el tenor del art. 456-1 LEC y se razonaba en la STS de 2 de diciembre de 2005, con cita de las de 11 de julio de 1990, 13 de mayo de 1992 y 21 de abril de 1993, el recurso de apelación "en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia (...)" y plenas facultades, por tanto, para revisar la prueba practicada ante el Juzgado, sin más límite que el determinado por los hechos que sigan siendo controvertidos en segunda instancia (en el mismo sentido, SS de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003 ).

TERCERO.- Además del indiscutible indicio que supone la expresiva coincidencia temporal, la relación de causalidad entre los daños en base a los que reclama Segurcaixa y el derribo y construcción realizados en el solar colindante a la vivienda por ella asegurada se ha de entender, en efecto, suficientemente acreditada en los autos. Por supuesto, la afirmó razonadamente el perito designado por la entidad actora, D. Víctor (v. informe unido a los folios 17 a 22). Y no otra conclusión vino a alcanzar el nombrado por la aseguradora Caser, D. Pedro Antonio (v. folios 52 a 65). Ambos, aunque como es obvio sin la absoluta certeza que pareció exigir la juez a quo, vinieron a ratificar que los daños en la vivienda asegurada por la actora tuvieron su origen en la demolición y construcción realizada en el solar colindante, no sólo en base al riesgo que por propia definición supone una actuación de estas características para las edificaciones vecinas, sino también por la significativa circunstancia de que todos los desperfectos (fisuras en tabiques, falso techo, muro de carga, fachada y exteriores, alguna de las cuales ha provocado humedades, así como salpicaduras de hormigón) aparecieron en la zona más cercana a las obras, no presentando en cambio el resto del inmueble defectos similares.

Es verdad que el perito D. Claudio se mostró reacio a compartir la tesis de los otros dos técnicos que informaron en primera instancia (v. dictamen unido a los folios 274 a 279). Pero, además de la decisiva circunstancia de que no pudo observar aquél los daños (cuando fue designado, a instancia del arquitecto demandado, ya habían sido reparados), es lo cierto que se limitó dicho perito a concluir que era "imposible" determinar si fueron debidos a la obra en la finca colindante o a la propia antigüedad de la afectada, sin negar en realidad la primera posibilidad (que calificó tan sólo de "poco probable"), por lo que su dictamen no resulta en absoluto clarificador, salvo quizá en cuanto a la negada responsabilidad del arquitecto superior, finalidad a la que más bien parecía ir dirigido.

Nótese que el propio arquitecto D. Alvaro , único demandado que en realidad había cuestionado de forma expresa al contestar a la demanda la relación de causalidad entre las obras y los daños reclamados, se desmintió o, al menos, matizó en el acto del juicio de forma sustancial su postura. Porque, según declaró allí, a la vista del estudio geotécnico elaborado con posterioridad al inicio de los trabajos de excavación, en concreto, el 9 de noviembre de 2001 (folios 436 a 457), no hubiera autorizado la explanación y excavación del solar (que precisaba de la utilización de maquinaria pesada) en las condiciones en que se hizo, sino que habría exigido la adopción de ciertas medidas de precaución (explanación parcial y método de zapatas o bataches alternos en lugar de continuos). Si a ello unimos el tenor del acta de replanteo a la que a continuación nos referiremos, la consecuencia no puede ser otra que la revocación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Niegan todos los demandados la responsabilidad exigida en la demanda. En concreto, D. Carlos Miguel se ampara en su condición de simple propietario de la finca situada en el núm. 8, condición en la que, según dice, para el derribo de la edificación preexistente y la posterior construcción de la nueva vivienda, se limitó a contratar a técnicos y empresas especializadas, objetivamente capaces, sobre cuya actividad nulo control o vigilancia ejerció y que ninguna relación de dependencia o subordinación respecto de él tenían a los efectos previstos en el art. 1903 CC .

Es verdad que, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, para dar lugar a este tipo de responsabilidad extracontractual, no obstante su progresiva objetivación, sigue siendo preciso un comportamiento culposo o negligente (entre otras muchas, SSTS de 18 de julio de 2005, 7 de diciembre 2006 y 20 de noviembre de 2007 ).

Ocurre que el 19 de noviembre de 2001 firmaron los técnicos, la empresa Construcciones Padillo S.L. y el propio Sr. Carlos Miguel el acta de replanteo unida al folio 128, acta en la que se hizo constar que los trabajos de derribo y desescombro de la edificación preexistente (iniciados el anterior 23 de octubre por Ortarex S.L. según documentos unidos a los folios 134 a 149) se habían realizado "ordenados bajo la responsabilidad del promotor y sin haber mediado aviso previo de inicio del derribo a la dirección facultativa designada para ello, habiendo ejecutado también, bajo su responsabilidad y sin autorización de ningún técnico, excavaciones y movimientos de tierra por debajo del perfil natural del terreno donde se asentaba, sin haberse adoptado los trabajos de recalce de las cimentaciones ajenas próximas y en consecuencia pudiendo haber alterado las condiciones físicas del terreno donde se asientan". El tenor de dicho documento demuestra que, obviamente, por orden del promotor (ninguna base hay para concluir que actuara por iniciativa propia Ortarex S.L.), se efectuaron trabajos de excavación y movimientos de tierra sin la correspondiente dirección técnica y sin adoptar elementales medidas de precaución, trabajos que fueron la causa del ligero asentamiento del terreno que todo indica se encuentra en el origen de los daños (así lo ratificaron los peritos Sres. Víctor y Pedro Antonio ). A la vista de lo cual y, teniendo en cuenta que, según admitió en el acto del juicio el mismo Sr. Carlos Miguel , la primera reclamación del titular de la finca vecina se produjo durante la "fase de excavación", nos parece indudable su responsabilidad y, en consecuencia, la de Ortarex S.L. que, en cuanto empresa especializada, no adoptó las precauciones necesarias a fin de evitar o, por lo menos, disminuir la previsible trascendencia del derribo y explanación del solar en los inmuebles vecinos. Y, puesto que, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, cuando en la producción del daño concurre una pluralidad de agentes y no es posible discernir su respectivo grado de participación, se ha de declarar la responsabilidad solidaria (impropia) de todos ellos como medio de protección de los perjudicados (SSTS de 15 de abril y 24 de septiembre de 2003, 24 de mayo de 2004, 3 y 4 de diciembre de 2007 ), estableceremos aquí con tal carácter la del promotor (y su aseguradora Caser) y Ortarex S.L.

QUINTO.- Sentado lo anterior, es indiscutible asimismo la responsabilidad de Construcciones Padillo S.L. por los daños derivados de las salpicaduras a consecuencia del vertido de hormigón en la obra, daños éstos cuya causación resulta obviamente ajena a las funciones de alta dirección del arquitecto superior. Salvo en cuanto a tales daños, a la vista del tenor del acta de replanteo mencionada, no hay base sin embargo para afirmar que los daños se produjeran o incrementaran con posterioridad a la fase de derribo y explanación del solar, en concreto, durante la cimentación iniciada el 19 de noviembre de 2001, ya bajo la dirección facultativa. Por tanto, tampoco para la postulada condena del arquitecto Sr. Alvaro que, como se ha dicho, no intervino en aquella primera fase.

SEXTO.- Reclama la entidad actora la suma de 4.065'25 euros correspondiente al coste efectivo de la reparación de los daños de constante referencia, según facturas unidas a los folios 15 y 16, avalado por el perito Sr. Víctor . La aseguradora Caser, al contestar a la demanda, opuso la excepción de pluspetición con base en el informe emitido por el Sr. Pedro Antonio , que ofreció la cifra alternativa de 2.398'53 euros. A tal efecto se atuvo este técnico a los precios publicados en el boletín del Instituto de Tecnología de la Construcción de Cataluña que, según dijo, se obtienen a partir de los medios del mercado. Criterio éste frente al que consideramos ha de prevalecer el coste efectivo de la reparación, máxime cuando el propio Sr. Pedro Antonio calificó de correcto en el acto del juicio el precio de la mano de obra consignado en las facturas en las que Segurcaixa funda su pretensión.

En consecuencia, deberá responder Construcciones Padillo S.L. del pago de la suma de 169'76 euros a que asciende el coste de reparación de las salpicaduras de hormigón según el informe elaborado por el Sr. Pedro Antonio (en el adjuntado a la demanda no aparece desglosada la partida) y el Sr. Carlos Miguel y Ortarex S.L. de los restantes 3.895'49 euros. La aseguradora Caser asumirá de forma solidaria con estos dos últimos el pago de la cantidad de 3.805'34 euros (los expresados 3.895'49 euros menos la franquicia de 90'15 euros pactada en la póliza unida a los folios 66 y 67); sumas que, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1100, 1101 y 1108 CC , devengarán los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

SÉPTIMO.- Conforme al art. 394 LEC , dado que la demanda ha sido esencialmente acogida respecto al Sr. Carlos Miguel , Caser y Ortarex S.L., a los mismos se impondrán las costas causadas en primera instancia con excepción de las relativas a la codemandada Construcciones Padillo S.L. y al absuelto Sr. Alvaro , respecto a las que no se efectúa especial pronunciamiento (en el primer caso, por razón de la parcial estimación de la pretensión actora y, en el segundo, por concurrir, en cuanto a la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, las serias dudas de hecho que permiten obviar el criterio del vencimiento objetivo que el precepto consagra); todo ello, sin que quepa tampoco realizar expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada (art. 398-2 y 398-1 en relación con el 394-1 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por SEGURCAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 38 de Barcelona. En consecuencia, estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por SEGURCAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS contra CASER, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., D. Carlos Miguel , ORTAREX S.L., CONSTRUCCIONES PADILLO S.L. y D. Alvaro :

1/Condenamos a D. Carlos Miguel y a ORTAREX S.L. a que abonen a la actora la suma de 3.895'49 euros, debiendo responder de forma solidaria con ellos CASER, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. hasta la cantidad de 3.805'34 euros.

2/ Condenamos a CONSTRUCCIONES PADILLO S.L. a que abone a la actora la suma de 169'76 euros.

3/ Las anteriores cantidades devengarán los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

4/ Se imponen a CASER, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., D. Carlos Miguel y ORTAREX S.L. las costas causadas en primera instancia, con excepción de las relativas a CONSTRUCCIONES PADILLO S.L. y D. Alvaro respecto a las que no se efectúa especial pronunciamiento.

5/ No se realiza expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.