Sentencia Civil Nº 637/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 747/2008 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-OCTAVA

ROLLO Nº 747/2008

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 341/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 637/2009

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 341/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Martorell, a instancia de D. Luis Carlos , contra Dª. Soledad ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Abril de 2008, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio presentada por el procurador de los Tribunales D. Antonio Urbea Aneiro en nombre y representación de D. Luis Carlos contra Dña. Soledad .

Dada la naturaleza de la materia no se hace especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de la parte demandada-apelada se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y mediante Auto de esta Sección de fecha 10 de Noviembre de 2008 se acordó HABER LUGAR a la admisión de los documentos aportados por la representación de Dª. Soledad en su escrito de fecha 29-7-2008, y que constan unidos a las actuaciones de la instancia al folio 202, comprensivo de los documentos 1 y 2.

Y mediante Auto de fecha 18 de Marzo de 2009 se acordó tener por evacuado por la representación procesal de la parte apelada oponente el traslado conferido y practicar la prueba interesada por dicha representación en el escrito presentado, a cuyo fin se libró mandamiento por duplicado al Registrado Mercantil de Barcelona, a fin de que certificase si consta inscrita la Sociedad Limitada CAD CAR DESIGN S.L., indicando quienes son los socios que forman la misma y fecha de constitución. Se requirió a la empresa CAD CAR DESIGN SL a través de su legal representante, y en el domicilio que obra en autos, a fin de que aportase a los presentes autos copia de las declaraciones trimestrales de IVA, e indicase el número de cuentas bancarias abiertas, en qué banco o caja, y titulares de las mismas, así como aportase acta notarial de constitución de la sociedad. Se requirió al legal representante de la empresa NISSAN MOTOR ESPAÑA SA, con domicilio en la calle Almirante núm. 4-10 de Barcelona, a fin de que manifestase qué tipo de relación mantiene para la empresa CAD CAR DESIGN SL a través de MOTORSPORT NISSAN, indicando el importe que ha abonado a la misma durante el año 2008 por los servicios prestados; y habiendo lugar a lo peticionado, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 7 de Octubre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima integramente su demanda de modificación de medidas se alza la parte actora del procedimiento reiterando basicamente los argumentos expuestos en dicho demanda y su solicitud de rebaja de la pensión de alimentos que debe abonar al hijo común, Alex, nacido el 6 de abril de 1999 insistiendo en el empeoramiento de su situación económica y la existencia de otras cargas como consecuencia del nacimiento con posterioridad al divorcio de una hija nacida de relación posterior.

En la previa sentencia de divorcio la pensión se había fijado inicialmente en la cantidad de 360 euros mensuales, corregida en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por la ahora demandada en el sentido de que debía quedar fijada en la suma de 500 euros mensuales.

Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

En la demanda de modificación de medidas se alega que la situación actual es sustancialmente diferente al momento en que se establecieron las medidas, sin embargo no podemos pasar por alto que: A) la sentencia de divorcio es de fecha 24 de marzo de 2005 , revisada en grado de apelación por la sentencia de fecha 4 de julio de 2006 y los cónyuge se hallaban ya separados desde el año 2002; B) La segunda hija del actor, Abril, nace en fecha 26 de octubre de 2005, es decir que el hecho ya se preveía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio y en cualquier caso ya se había producido a la fecha de la apelación; C) que el Sr. Luis Carlos continúa trabajando como autónomo y si bien alega que en la fecha del divorcio sus ingresos eran de unos 2.400 euros mensuales y que estos ingresos era los mismos que en la separación, pero que ahora se han reducido; D) Según certifica la empresa SEAT Sport S.A., el Sr. Luis Carlos mantiene con dicha empresa un contrato comercial y ha percibido de esa mercantil unos 48.014 euros en el año 2005, 29.222,35 euros en el 2006 y 19.213,04 euros hasta noviembre de 2007. E) El Sr. Luis Carlos alega que ha dejado de percibir ingresos del que fuera su único cliente y que ha de buscar trabajo para otros clientes, lo que no justifica que se haya verificado. F) El rendimiento neto declarado para el primer trimestre de 2007 fué de 2.520,24 euros, en el segundo trimestre, 5.395,59 y en el tercer trimestre 10.304,68, o sea un rendimiento neto total declarado en régimen de estimación directa de 18.220,51 euros lo que arroja un promedio mensual de esos 9 meses de 2.024,50 euros mensuales, a falta de la declaración del último trimestre, información toda ella que se extrae de los certificados remitidos por la Agencia tributaria. Por último debe subrayarse que la actual compañera del Sr. Luis Carlos , trabaja por cuenta ajena y tiene un salario promedio de 1.065 euros mensuales.

Por lo que se refiere a los gastos del menor, éste asiste a un centro concertado por lo que los gastos de escolaridad tiene un coste mensual aproximado de unos 350 euros, realiza distintas actividades extraescolares, como el futbol o el inglés.

A la vista de todo ello no puede considerarse que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la rebaja de la pensión hasta la suma de 180 euros, claramente insuficiente como contribución a las necesidades del menor y sin perjuicio de considerar que las fluctuaciones de mercado que pueden ser transitorias y que en caso de trabajador autonómo en mayor medida variables, puedan en este caso resultar de entidad bastante para minorar la pensión atendidas las actuales necesidades del hijo y su edad, lo que conlleva pues la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- En cuanto a las costas de esta alzada, teniedo en cuenta lo que dice el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la decisión que en esta alzada se adopta, se estima procedente no efectuar imposición de las mismas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Luis Carlos representado por el Procurador Don Noel Mas-Baga Munné contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas Autos nº 341/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell, de fecha 30 de abril de 2008 , SE CONFIRMA la referida resolución sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.