Sentencia Civil Nº 637/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Rec 556/2009 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00637/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005506 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 556 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 595 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Melchor

Procurador: ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

Contra: Eva

Procurador: ALMUDENA GIL SEGURA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 595/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Don Melchor , representado por el Procurador Don Antonio Ramón Rueda López y asistido por el Letrado Don Jerónimo Jiménez Lafuente.

De otra, como impugnante, Doña Eva , representada por la Procuradora Doña Almudena Gil Segura y defendida por el Letrado Don Juan Ignacio Chacón Gutiérrez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador D. Antonio Ramón Rueda López, en nombre y representación de D. Melchor , frente a Dª. Eva representada por la procuradora Dª Almudena Gil Segura, se declara el divorcio del matrimonio celebrado en Madrid el 3 de noviembre de 1990, sin pronunciamiento en costas acordando las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª Eva con la patria potestad compartida.

2.- Se fija como régimen de visitas y comunicación de las menores con su progenitor D Melchor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en que serán reintegrados al domicilio familiar, así como una tarde a la semana a elección del padre desde la salida del colegio hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones de navidad, y verano con elección del padre en los años impares y de la madre en los pares. Las vacaciones de semana santa se disfrutarán por años alternativos correspondiéndole al padre en los años impares y a la madre en los pares.

3.- Se fija como pensión de alimentos a cargo del padre la cantidad de de 900 euros mensuales por cada uno de los hijos comunes, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

4.- El uso del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , de Madrid se atribuye a los hijos y a la madre Dª Eva por quedar en su compañía.

5.- D. Melchor y Dª Eva abonarán por mitad el importe de la hipoteca que grava la vivienda común, así como los gastos inherentes a la propiedad, y el importe del préstamo pendiente con una cuota mensual de 229,52 euros.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de día.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

Con fecha 20 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal: "HA LUGAR A LA ACLARACION INTERESADA:

En el final del fundamento de derecho cuarto se añade lo siguiente:

"La cantidad fijada como pensión de alimentos se devengará desde la fecha de la sentencia dictada, pues pese a la petición de la representación de Dª Eva de que se fije como fecha del devengo el del cese de la convivencia, ha de entenderse que las obligaciones alimenticias o de contribución a las cargas comunes que dimanan de los litigios de familia cuentan con un tratamiento procesal especial, al contemplar la norma legal la posibilidad de solicitar medidas de carácter provisionalísimo, al amparo del artículo 104 del Código Civil (LEG 188927 ), o medidas provisionales coetáneas a la interposición de la demanda, sin que se entiendan de aplicación a los litigios típicos de familia las normas propias de las reclamaciones de alimentos, como el artículo 148 del Código Civil , en su primer párrafo, que prevé la retroacción del devengo exigible a la fecha de la interpelación judicial, apareciendo tal doctrina reforzada por el sistema introducido por la LECiv/2000 (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), que clarificó esta cuestión en el artículo 774.5 LECiv , con la instauración de la ejecutividad inmediata de las resoluciones y el principio de que la resolución posterior deroga a la anterior, de tal forma que, fijada la cuantía de los alimentos por la primera resolución en procedimiento sumario, se puede proceder a la revisión de las medidas previas por las provisionales, y éstas por las de la sentencia del pleito principal".

En el punto tercero del fallo se añade:

"La pensión de alimentos fijada se devengará desde la fecha de la sentencia dictada".

Así lo manda y firma S.Sª.".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Melchor , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Eva escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, y por auto de fecha 29 de mayo de 2009, la Sala acordó recibir el pleito a prueba, para la práctica de la documental consistente en los extremos señalados en dicha resolución, y en lo que se refiere a la documental propuesta por la parte recurrente, aportada junto con el escrito de formalización del recurso de apelación y con el escrito de oposición a la impugnación planteada de contrario, al tiempo que, de conformidad con lo establecido al artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de oficio se acordó solicitar del Centro de Estudios Financieros, en Madrid, a través de su director, informe sobre los ingresos correspondientes al año 2008, percibidos por el recurrente por su labor docente en dicho centro, sobre los motivos que dieron lugar a la diferencia de ingresos percibidos con respecto al año 2007, sobre los ingresos durante el año 2009, siempre por todos los conceptos, y previsión sobre tal particular hasta final de dicho año.

Asimismo, y con idéntica base legal y procesal, se admitió la prueba documental para recabar informe de la Comunidad de Madrid, para que el departamento correspondiente certifique sobre destino e ingresos actuales, por todos los conceptos, de la apelada.

La prueba interesada ha sido practicada, obrando la documental pertinente en el rollo de apelación, entregando copia de todo ello a las partes, habiéndose celebrado la vista en el día de ayer, acto en el que la parte recurrente, después de valorar dicha prueba, indicó, previa solicitud del tribunal, la oferta sobre la cuantía de la pensión de alimentos en favor de los hijos, informando, por lo demás, las respectivas direcciones jurídicas, según convino a sus derechos, en los términos ya expuestos en los respectivos escritos de interposición del recurso y de impugnación, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Antonio Ramón Rueda López, en nombre y representación de Don Melchor , y desestimando la impugnación planteada por la Procuradora Doña Almudena Gil Segura, en nombre y representación de Doña Eva , contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2008 y el auto de 20 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 595/08, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- Se reconoce al padre el derecho de visitas para con los hijos durante dos tardes a la semana, en aquella que no tenga atribuida la visita de fin de semana, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, y una tarde a la semana en aquella que tenga reconocida la visita en fin de semana, en el mismo horario, a elección del padre, comunicando con la debida antelación a la madre las tardes elegidas.

Segundo.- En concepto de pensión de alimentos, con cargo al padre, y en favor de los hijos, se establece la cuantía de 1.400 ? mensuales para ambos hijos, con efectos desde la sentencia de instancia, entendiendo consumidos los satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de reclamación ni devolución, actualizables conforme al IPC a 1 de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2010.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y del auto de fecha 20 de enero de 2009 , todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.