Sentencia Civil Nº 637/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 556/2009 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00637/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005506 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 556 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 595 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Melchor

Procurador: ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

Contra: Eva

Procurador: ALMUDENA GIL SEGURA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 595/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Don Melchor , representado por el Procurador Don Antonio Ramón Rueda López y asistido por el Letrado Don Jerónimo Jiménez Lafuente.

De otra, como impugnante, Doña Eva , representada por la Procuradora Doña Almudena Gil Segura y defendida por el Letrado Don Juan Ignacio Chacón Gutiérrez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador D. Antonio Ramón Rueda López, en nombre y representación de D. Melchor , frente a Dª. Eva representada por la procuradora Dª Almudena Gil Segura, se declara el divorcio del matrimonio celebrado en Madrid el 3 de noviembre de 1990, sin pronunciamiento en costas acordando las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª Eva con la patria potestad compartida.

2.- Se fija como régimen de visitas y comunicación de las menores con su progenitor D Melchor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en que serán reintegrados al domicilio familiar, así como una tarde a la semana a elección del padre desde la salida del colegio hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones de navidad, y verano con elección del padre en los años impares y de la madre en los pares. Las vacaciones de semana santa se disfrutarán por años alternativos correspondiéndole al padre en los años impares y a la madre en los pares.

3.- Se fija como pensión de alimentos a cargo del padre la cantidad de de 900 euros mensuales por cada uno de los hijos comunes, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

4.- El uso del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , de Madrid se atribuye a los hijos y a la madre Dª Eva por quedar en su compañía.

5.- D. Melchor y Dª Eva abonarán por mitad el importe de la hipoteca que grava la vivienda común, así como los gastos inherentes a la propiedad, y el importe del préstamo pendiente con una cuota mensual de 229,52 euros.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de día.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

Con fecha 20 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal: "HA LUGAR A LA ACLARACION INTERESADA:

En el final del fundamento de derecho cuarto se añade lo siguiente:

"La cantidad fijada como pensión de alimentos se devengará desde la fecha de la sentencia dictada, pues pese a la petición de la representación de Dª Eva de que se fije como fecha del devengo el del cese de la convivencia, ha de entenderse que las obligaciones alimenticias o de contribución a las cargas comunes que dimanan de los litigios de familia cuentan con un tratamiento procesal especial, al contemplar la norma legal la posibilidad de solicitar medidas de carácter provisionalísimo, al amparo del artículo 104 del Código Civil (LEG 188927 ), o medidas provisionales coetáneas a la interposición de la demanda, sin que se entiendan de aplicación a los litigios típicos de familia las normas propias de las reclamaciones de alimentos, como el artículo 148 del Código Civil , en su primer párrafo, que prevé la retroacción del devengo exigible a la fecha de la interpelación judicial, apareciendo tal doctrina reforzada por el sistema introducido por la LECiv/2000 (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), que clarificó esta cuestión en el artículo 774.5 LECiv , con la instauración de la ejecutividad inmediata de las resoluciones y el principio de que la resolución posterior deroga a la anterior, de tal forma que, fijada la cuantía de los alimentos por la primera resolución en procedimiento sumario, se puede proceder a la revisión de las medidas previas por las provisionales, y éstas por las de la sentencia del pleito principal".

En el punto tercero del fallo se añade:

"La pensión de alimentos fijada se devengará desde la fecha de la sentencia dictada".

Así lo manda y firma S.Sª.".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Melchor , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Eva escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, y por auto de fecha 29 de mayo de 2009, la Sala acordó recibir el pleito a prueba, para la práctica de la documental consistente en los extremos señalados en dicha resolución, y en lo que se refiere a la documental propuesta por la parte recurrente, aportada junto con el escrito de formalización del recurso de apelación y con el escrito de oposición a la impugnación planteada de contrario, al tiempo que, de conformidad con lo establecido al artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de oficio se acordó solicitar del Centro de Estudios Financieros, en Madrid, a través de su director, informe sobre los ingresos correspondientes al año 2008, percibidos por el recurrente por su labor docente en dicho centro, sobre los motivos que dieron lugar a la diferencia de ingresos percibidos con respecto al año 2007, sobre los ingresos durante el año 2009, siempre por todos los conceptos, y previsión sobre tal particular hasta final de dicho año.

Asimismo, y con idéntica base legal y procesal, se admitió la prueba documental para recabar informe de la Comunidad de Madrid, para que el departamento correspondiente certifique sobre destino e ingresos actuales, por todos los conceptos, de la apelada.

La prueba interesada ha sido practicada, obrando la documental pertinente en el rollo de apelación, entregando copia de todo ello a las partes, habiéndose celebrado la vista en el día de ayer, acto en el que la parte recurrente, después de valorar dicha prueba, indicó, previa solicitud del tribunal, la oferta sobre la cuantía de la pensión de alimentos en favor de los hijos, informando, por lo demás, las respectivas direcciones jurídicas, según convino a sus derechos, en los términos ya expuestos en los respectivos escritos de interposición del recurso y de impugnación, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación, así como en el acto de la vista, ha solicitado que el régimen de visitas del padre para con los hijos se establezca en dos tardes en la semana, hasta las 22 horas.

Asimismo, interesa que en concepto de pensión de alimentos para los hijos se establezca el importe de 1.000 ? para ambos, reiterando cuantos argumentos se expusieron en la demanda, haciendo hincapié en la disminución de los ingresos del recurrente, por su labor docente en el Centro de Estudios Financieros, en los años 2008 y 2009, con relación a los superiores a emolumentos que percibía en años anteriores en dicho centro, dada la disminución de su actividad, en todos los ámbitos, por exigencias propias de la actividad general docente que se realiza y que se imparte, por cuanto que ha disminuido el número de alumnos y de opositores que aquél tenía a su cargo, en cualquiera de las facetas y actividades que desarrolla dicho recurrente en el centro, haciendo mención, por otra parte, a los gastos escolares de los hijos, a las cargas que debe afrontar aquél, en relación al pago de alquiler de vivienda y de la mitad del préstamo hipotecario y préstamo personal.

La parte apelada, interesando por vía de oposición al recurso interpuesto la confirmación de la sentencia en los aspectos y apartados recurridos por el apelante, por medio de la impugnación contra la sentencia solicita que la pensión de alimentos resulte efectiva y se devengue desde la fecha correspondiente al 22 de abril de 2008,de la ruptura personal y familiar, o en su defecto, desde la interposición de la demanda, haciendo mención, por lo demás, a los ingresos que percibe el recurrente por todos los conceptos, en su condición de secretario judicial y de profesor en el centro antes aludido, que ascienden a un total de, al menos, 6.500 ? mensuales.

El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Dando respuesta a la pretensión relativa a las comunicaciones entre el progenitor no custodio y los hijos menores, conviene recordar que sólo es posible restringir las visitas entre aquél y éstos últimos cuando concurren circunstancias, el orden personal, familiar o material, afectantes a unos y otros que impidan la fluida y amplia comunicación, periódica y permanente, lo que ciertamente redunda en beneficio de los menores, en cuanto que aquel que no tiene la custodia se implica en mayor medida en las atenciones y necesidades diarias de los hijos, puesto que las visitas comporta una función que incluye derechos y deberes, a ejercer siempre en interés prioritario de los hijos, de conformidad con establecido en el artículo 39 de la Constitución.

Si ello es así, teniendo en cuenta la situación personal y material del progenitor no custodio, no se ve obstáculo para propiciar las visitas entre el padre y los hijos durante dos tardes a la semana, en aquella semana en la que al padre no le corresponda la visita de fin de semana , desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, a elección del padre, facultad que se concede en razón de su actual situación profesional y laboral, si bien deberá comunicar a la madre con suficiente antelación las tardes que elige para comunicar con los hijos, manteniendo las visitas en una tarde a la semana, con el mismo horario antes aludido, respecto de aquella semana que a aquél corresponda la comunicación y visitas en fin de semana, a elección del padre, también, dicha tarde y con la misma prevención y obligación de comunicar a la madre, con antelación, la tarde elegida para las visitas; lo anterior determina la estimación parcial del recurso en este apartado.

TERCERO: La pretensión relativa a la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos, en los términos que se plantea por la parte apelante, debe resolverse conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , dado que dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, con especial referencia a los gastos de orden escolar, teniendo en consideración, para la adecuada respuesta a la problemática suscitada, los medios económicos reales con los que cuenta el obligado a la prestación, y sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de un modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, teniendo en consideración, por otra parte, que el concepto alimenticio incluyen el alojamiento, en los términos prevenidos en el artículo 142 del texto legal antes citado, pues cabe precisar que se ha otorgado tanto los hijos como a la madre el derecho de uso sobre la vivienda familiar.

En otro orden de argumentaciones, es necesario recordar a la parte apelada que cuando se produce la ruptura personal o familiar ello conlleva, generalmente, un cambio en la situación material y económica afectante a todo el grupo familiar, de tal manera que aun aceptando que durante la vigencia del matrimonio y de la convivencia concurrían una serie de presupuestos materiales y económicos que permiten afrontar sin mucha dificultad un determinado nivel de vida y un conjunto de cargas económicas, no ocurre lo mismo cuando se produce dicha ruptura y cada progenitor debe solventar sus propias necesidades personales y materiales por separado, aun aceptando que se debe procurar no afectar ni alterar, en lo que sea posible, la vida y el desarrollo integral de los hijos, de modo que la actual situación exige el sacrificio de ambos progenitores en todos los aspectos.

CUARTO: Dicho lo que antecede, en esta alzada se ha propiciado la actualización de todos aquellos datos relativos a la situación laboral, profesional y económica de ambos cónyuges, en los términos prevenidos en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado el interés superior a proteger, afectante a hijos menores, de manera que aun aceptando que la sentencia apelada ha tenido en consideración la posición profesional y económica de uno y otro, desde el inicio del procedimiento, en estos momentos, la Sala ha recabado los informes correspondientes, en los aspectos que interesan, relativos a la posición y situación profesional y económica de aquellos y, en este sentido, es obligada la valoración de la totalidad de la prueba documental practicada en esta alzada, unida al rollo tramitado, consistente en las certificaciones e informes sobre ingresos, por todos los conceptos, de uno y otro cónyuge, obtenidos por las distintas actividades profesionales que ejercen.

Conforme a lo anteriormente expuesto, ya es posible precisar lo siguiente:

La esposa actualmente percibe, en su condición de funcionaria interina de la Administración de justicia, y con relación a los datos correspondientes al año 2009, un total de 2.000 ? mensuales brutos, aproximadamente, teniendo en cuenta todos los conceptos y pagas extraordinarias, y paga adicional a que se hace mención en el certificado emitido por la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, de fecha 23 de junio de 2009, siendo así que los ingresos netos mensuales, obviamente, son inferiores.

Por su parte, consta a través de la documental consistente en la certificación emitida por la dirección del Centro de Estudios financieros, de 18 de junio de 2009, y 22 de junio del mismo año, que rectifica la anterior, que en el año 2007 el recurrente, por todos los conceptos, y por su labor docente global y completa que desarrolla en dicho centro, ha percibido 3.485 ? netos mensuales.

En el año 2008, por idénticos conceptos, ha percibido 2.467,62 ? mensuales netos, y en los seis primeros meses del año 2009, ha percibido 2.757,35 ? mensuales netos.

Asimismo, y por cuanto que se interesó por la Sala informe sobre la previsión de futuro durante el último semestre de dicho año, se informa igualmente de la disminución de ingresos, en los términos recogidos en dicha certificación, al tiempo que se explica la razón de dicha disminución del salario percibido, por todos los conceptos, por el apelante, de manera que asumiendo, como no puede ser de otra manera, a falta de prueba en contrario, la totalidad de la prueba documental a que se ha hecho mención anteriormente, y en una correcta valoración de la misma, es lo cierto que en esta alzada se tienen en cuenta tales datos para establecer la cuantía de los alimentos en sus justos términos, en razón de los ingresos que percibe aquél, en su condición de secretario judicial-sobre 3.000 ? mensuales aproximadamente, computando el total de toda las pagas anuales-, y los que percibe, por todos los conceptos, por su labor docente en el centro antes indicado, según se indicó anteriormente.

No puede olvidarse que el recurrente debe afrontar el gasto de alquiler de vivienda, por importe de 800 ? mensuales, así como los gastos complementarios que comporta el alojamiento y la vivienda, así como a sus propias necesidades, de vestido, alimentación, etcétera, al tiempo que igualmente debe afrontar el pago de la mitad del préstamo hipotecario, en el importe de 620 ? mensuales aproximadamente, aun aceptando que idéntica cuantía debe afrontar, como carga, la apelada, como lo propio ocurre con el préstamo personal.

Resulta importante señalar que los gastos escolares propiamente dicho no son excesivos, afectante ambos hijos, que el propio recurrente cifra en poco más de 400 ? mensuales, de modo que aun teniendo en consideración otros gastos complementarios, relativos a clases de idiomas, actividades deportivas, servicio doméstico, a lo que también debe contribuir la apelada, es lo cierto que teniendo cubierto la primaria necesidad de alojamiento, la Sala entiende más ajustada a derecho la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos para ambos hijos, con cargo al padre, en el importe de 1.400 ? mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, entendiendo consumidos todos los satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de reclamación ni devolución, actualizables a primeros de enero de cada año, conforme al IPC , correspondiendo la primera actualización en enero de 2010.

Por todo ello, en este apartado se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO: Dando respuesta a la solicitud formulada por la parte apelada, por vía de impugnación, en lo referente a la problemática relativa a la fecha de devengo de la pensión de alimentos, esta Sala mantiene de una manera reiterada y pacífica que el artículo 148 del Código Civil tiene una proyección discutida en aquellas hipótesis, cual el pleito de alimentos, y más especialmente el de provisionales, en que el objeto litigioso es directa y exclusivamente la reclamación de dicho derecho, en cuanto negado por quien a ello viene obligado, según las previsiones del artículo 143 , lo que determina la oportunidad de reclamar judicialmente dichos alimentos por parte de quien los necesita para subsistir; en este sentido, tales derechos vienen amparados por estos cauces procesales antes indicados.

Sin embargo, en los procedimientos matrimoniales, por el contrario, la posible prestación alimenticia a señalar en pro de los hijos comunes, no constituye el objeto exclusivo ni tampoco el central o principal de la litis, en cuanto la misma gira en torno a la crisis convivencial del matrimonio y su posible sanción judicial a través de la separación, el divorcio o la nulidad del vínculo, y de cuyo pronunciamiento se deducen, no siempre necesariamente, una serie de medidas complementarias y, por ende ineludiblemente subordinadas a aquél.

Entre dichos efectos complementarios, según la regulación de los artículos 91 y siguientes, se ubica la obligación alimenticia, de manera que no puede, por ello predicarse la aplicabilidad del artículo 148 , respecto de la retroactividad a la fecha de la presentación de la demanda de la obligación de abono de los alimentos; recuérdese a la parte apelada que para eludir tales inconvenientes procedimentales se tuvo la posibilidad de encauzar dicha petición por medio de las medidas provisionales, a los efectos de la regulación interina de las relaciones personales y económicas entre los cónyuges y los hijos, en tanto se resuelve la litis principal y con independencia del resultado definitivo de esta.

En consecuencia, la prestación urgente de los alimentos en este tipo de contienda, y con posible exigibilidad desde el momento de su inicial reclamación, tiene su sede natural en la referida pieza de medidas provisionales.

Por todo cuanto antecede, se rechazan las pretensiones planteadas por la parte apelada por vía de impugnación, siendo lo procedente confirmar tanto la sentencia como el auto de fecha 20 de enero de 2009 .

SEXTO: Al estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y no obstante desestimar la impugnación planteada de contrario, dada la naturaleza y objeto especial que se ventila el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Antonio Ramón Rueda López, en nombre y representación de Don Melchor , y desestimando la impugnación planteada por la Procuradora Doña Almudena Gil Segura, en nombre y representación de Doña Eva , contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2008 y el auto de 20 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 595/08, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- Se reconoce al padre el derecho de visitas para con los hijos durante dos tardes a la semana, en aquella que no tenga atribuida la visita de fin de semana, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, y una tarde a la semana en aquella que tenga reconocida la visita en fin de semana, en el mismo horario, a elección del padre, comunicando con la debida antelación a la madre las tardes elegidas.

Segundo.- En concepto de pensión de alimentos, con cargo al padre, y en favor de los hijos, se establece la cuantía de 1.400 ? mensuales para ambos hijos, con efectos desde la sentencia de instancia, entendiendo consumidos los satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de reclamación ni devolución, actualizables conforme al IPC a 1 de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2010.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y del auto de fecha 20 de enero de 2009 , todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.