Sentencia Civil Nº 637/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 892/2011 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 892/2011 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 402/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GAVÀ

S E N T E N C I A N ú m. 637

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 402/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Gavà, a instancia de Hermenegildo contra Martin , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de julio de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demandainterpuesta por el Procurador Dña. Sonia Miranda Hernández, en nombre y representación de D. Hermenegildo contra D. Martin , debo absolver y absuelvoal demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas al demandante.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencionalinterpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio López Jurado González, en nombre y representación de D. Martin contra D. Hermenegildo , debo condenar y condenoal demandado reconvencional a que abone al Sr. Martin la cantidad de 5.344,49 euros más intereses legales. Cada parte abonarà las costas causadas a su instancia y las comunes se satisfarán por mitad '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2012 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela el demandante principal y demandado en la reconvención Sr. Hermenegildo la sentencia de primera instancia que, desestimando la demanda principal, y estimando parcialmente la reconvención, condena al demandado en la reconvención al pago al actor reconvencional Sr. Martin de la cantidad de 5.344'49 €, solicitando el apelante la desestimación de la reconvención, y la completa estimación de la demanda, en reclamación de la cantidad de 85.769'93 €, en concepto de precio, pendiente de pago, de los trabajos de ampliación de una vivienda unifamiliar aislada en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Viladecans, con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, y los artículos 1544 y 1588 y ss del Código Civil .

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ), que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.

En este sentido, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, se prescinda totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 , 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001 ; RJA 2971/2000 , 8135/2001 , y 9924/2001 ).

Igualmente, de acuerdo con el artículo 1593 del Código Civil , aún habiendo presupuesto, el contratista puede pedir aumento del precio cuando se haya producido aumento de obra, dependiendo en este caso el éxito de la reclamación del contratista, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1991 ), de que por el contratista se pruebe tanto que las obras han sido efectivamente realizadas, como que las mismas no se encontraban en el proyecto o presupuesto concertado, y que fueron realizadas con la autorización del dueño de la obra.

En cuanto al consentimiento de la comitente, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1990 , 10 de junio de 1992 ), que la autorización del dueño para las innovaciones, no requiere constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal, e incluso la tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que por el demandante Sr. Hermenegildo se elaboró un presupuesto (doc 1 de la contestación) aceptado por el demandado Sr. Martin , en el que se fijó un tanto alzado de 161.385'85 € para la obra a ejecutar en la vivienda en Viladecans.

Por lo que, en cuanto a las partidas de obra ejecutadas, de las previstas en el presupuesto inicial, debe estarse al precio alzado fijado de común acuerdo por las partes en el presupuesto, al que no se hace ninguna mención en la demanda inicial, y del que únicamente se tiene noticia al contestar el demandado; pero que fue elaborado con arreglo al proyecto del Arquitecto Sr. Agustín , según resulta de su informe de 8 de junio de 2010 (doc 2 de la contestación), teniendo en cuenta el estado de mediciones y planos del Arquitecto, por lo que cualquier error en el cálculo que pudiera haber en el presupuesto, involuntario o voluntario, con la finalidad, en su caso, de crear una apariencia de abaratamiento del presupuesto, y conseguir de ese modo la contratación con el comitente, es únicamente imputable al constructor, por lo que no procede la reclamación con arreglo a las pretendidas mediciones reales del informe del perito de la demandante, el Arquitecto Técnico Sr. Clemente , por cuanto la obra ejecutada, en cuanto a su superficie, es la misma que se encontraba proyectada, según resulta del mismo informe del Arquitecto proyectista y director de la obra Don. Agustín (doc 2 de la contestación), según el cual no ha habido ampliaciones de obra, por lo que, con arreglo a la superficie proyectada debió hacerse en el presupuesto el cálculo del precio de la construcción.

Igualmente resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes que hubo partidas del presupuesto que no fueron ejecutadas, habiendo valorado el perito de la demandada, el Arquitecto Técnico Sr. Geronimo , las partidas no ejecutadas en 5.909'60 €, por lo que el valor de la obra ejecutada conforme al presupuesto ascendería a 155.476'25 €.

No obstante lo anterior, el demandante únicamente reclama, en relación con la obra ejecutada prevista en el presupuesto, la cantidad de 143.447'33 € de la factura nº NUM001 , de 15 de abril de 2010 (doc 2 de la demanda), debiendo por lo tanto estarse a la cantidad reclamada por el actor por este concepto, por razones de congruencia.

En este sentido, el artículo 218.1 de la Ley 1/2000,de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , establece que las sentencias deben ser claras, precisas, y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, de acuerdo, por otro lado, con el principio de justicia rogada, acogido en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual los tribunales civiles deben decidir los asuntos en virtud de las pretensiones de las partes.

Y es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2002;RJA 5830/2002 ) que la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera que la sentencia no puede otorgar más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente no pretendida.

En cuanto a los aumentos de obra, resulta de las alegaciones conformes de las partes que se hizo un refuerzo en la estructura, no previsto en el presupuesto inicial; pero no hay conformidad en las periciales en cuanto a su valoración, ya que el perito de la demandante, el Arquitecto Técnico Don. Clemente , valora esta partida en 18.476'77 €, mientras que el perito de la demandada, el Arquitecto Técnico Don. Geronimo la valora en 7.785'13 €, no habiendo ningún motivo para preferir un dictamen sobre el otro, por lo que, a falta de mejor criterio, procede fijar la valoración de esta partida en la media de ambos dictámenes, es decir en la cantidad de 13.130'95 €.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990;RJA 7977/1990 ), que no le está permitido al Tribunal asumir el papel de perito y valorar las cuantías, emitiendo un auténtico dictamen pericial, apoyado exclusivamente en unos criterios de ponderación carentes de la base científica o técnica que pueda servir de sustento a las razones que puedan ser tenidas en cuenta para efectuar adiciones o aumentos, reducciones o eliminaciones de partidas que figuran en los dictámenes obrantes en autos.

Igualmente resulta de las alegaciones conformes de las partes que hubo algunas alteraciones en la ejecución de la obra, no previstas en el presupuesto inicial, tales como un muro de hormigón, o el cambio de la cubierta; pero no hay tampoco conformidad en las periciales en cuanto su valoración, ya que el perito de la demandante, el Arquitecto Técnico Don. Clemente , valora esta partida en 8.339'26 €, mientras que el perito de la demandada, el Arquitecto Técnico Don. Geronimo la valora en 5.460 €, no habiendo tampoco ningún motivo en este punto para preferir un dictamen sobre el otro, por lo que, a falta de mejor criterio, procede fijar la valoración de esta partida en la media de ambos dictámenes periciales, es decir en la cantidad de 6.899'63 €.

Por último, resulta del informe del perito de la demandada, el Arquitecto Técnico Don. Geronimo , y la ausencia de prueba en contrario, que la obra ejecutada por el demandante presentaba unas deficiencias en su ejecución, que han sido valoradas en 5.344'49 €.

Por lo tanto, procede fijar el valor de la obra ejecutada en 158.143'42 € (143.447'33 + 13.130'95 + 6.899'63 - 5.334'49), más IVA al 16%, 183.446'36 €, por cuanto el presupuesto no incluye el IVA, que debe añadirse en el momento de la facturación, por cuanto, según el artículo 88 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , la repercusión del impuesto debe efectuarse al tiempo de expedir y entregar la factura o documento análogo correspondiente, es decir, una vez concluidos los trabajos, cuando es conocido su importe final, que puede haberse alterado con respecto al inicialmente presupuestado en el caso de que haya habido un aumento de obra, o una terminación parcial o anticipada de los trabajos por el desistimiento del dueño de la obra, admitida por el artículo 1594 del Código Civil , o por otros motivos.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1999 (RJA 2361/1999 ) que no se puede emitir la factura correspondiente al IVA hasta el momento de la determinación de la base imponible.

Por otro lado, a diferencia del Impuesto de Tráfico de Empresas, el cual era facultad del contribuyente su repercusión o no en el destinatario final, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1990 , 26 de noviembre de 1991 , 16 de noviembre de 1992 , o 2 de noviembre de 1993 ( RJA 17/1990 , 8489/1991 , 9408/1992 , y 8566/1993 ) la que había venido admitiendo la validez de los pactos de repercusión o inclusión del impuesto en el precio del contrato, es lo cierto que en relación con el actual Impuesto sobre el Valor Añadido, según el artículo 88 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , su importe necesariamente debe ser repercutido en su integridad sobre aquel para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo, siendo así que, por otro lado, con arreglo al artículo 1258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la ley, y por lo tanto también a las leyes en materia financiera o tributaria

Por lo demás, resulta de las alegaciones conformes de las partes, y la prueba documental (docs 3 a 8 de la contestación), que el demandado ha pagado al demandante la cantidad de 200.000 €, a cuenta del precio de la obra ejecutada.

De modo que resulta un saldo a favor del demandado y actor reconvencional de 16.553'64 € (200.000 - 183.446'36), no obstante lo cual el demandado no ha apelado la sentencia que condena a la otra parte al pago sólo de la cantidad de 5.344'49 €, debiendo mantenerse el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por razones de congruencia en la segunda instancia.

En este sentido, es doctrina pacífica y constante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 , y 9 de mayo de 2001 ; RJA 2429/1995 , y 7383/2001 ) que los Tribunales de apelación, aunque tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, de modo que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación de la parte demandante, y la confirmación, por distintos fundamentos de derecho, de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la apelación, procede la imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación del demandante D. Hermenegildo , se CONFIRMA, por distintos fundamentos de derecho, la Sentencia de 11 de julio de 2011, dictada en los autos nº 402/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gavà , con imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.