Sentencia Civil Nº 637/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 593/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00637/2012

Rollo Apelación Civil núm. 593/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a cuatro de octubre de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia, con el núm. 207/08, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, la mercantil "Angel Tomás, S.A.", en ambas instancias representada por el Procurador D. Alfonso Albacete Manresa, siendo defendida por el Letrado D. Emilio Díez de Revenga Torres; y como parte demandada en primera instancia y apelado e impugnante en esta alzada: D. Celestino , en ambas instancias representado por el Procurador D. Francisco Aledo Martínez, siendo defendido por el Letrado D. Francisco Martínez Escribano. Han sido parte como terceros intervinientes en este procedimiento: D. Fermín , representado en ambas instancias por el Procurador D. Andrés Sevilla Navarro y defendido por el Letrado D. José Abellán Tapia; la mercantil "Construcciones de Santomera, S.A.", representada por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores y defendido por la Letrada Dña. Ana María Castejón Ibáñez, y la mercantil "Luminosos Tovar, S.A.", declarada en rebeldía.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 23 de noviembre de 2011, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: " Que desestimando la demanda formulada por la mercantil "ANGEL TOMÁS SA", representada por el procurador D. Alfonso Albacete Manresa, contra D. Celestino , representado por el procurador D. Francisco Aledo Martínez, siendo parte como terceros intervinientes la mercantil "CONSTRUCCIONES DE SANTOMERA S.A.", representada por el procurador D. Manuel Sevilla Flores, D. Fermín , representado por el procurador D. Andrés Sevilla Navarro y la mercantil "LUMI NO SOS TOVAR SA", en situación procesal de rebeldía, debo absolver y absuelvo al demandado y a los terceros que como tales han intervenido de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa condena al pago de las cosas procesales a la parte demandante respecto a las causadas al demandado y condena al demandado al pago de las costas procesales causadas a los citados terceros. "

La anterior sentencia fue aclarada por Auto de fecha 9 de enero de 2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Haber lugar a la petición de aclaración formulada por el procurador D. Manuel Sevilla flores, en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES SANTOMERA S.A., de la Sentencia de fecha 23 de noviembre pasado, rectificar la última línea del folio 7 ya que donde dice "y entidad "Luminosos Tovar SA" debe decir "y la entidad "Construcciones Santomera SA".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Albacete Manresa en nombre y representación de la mercantil "Angel Tomás, S.A.", siéndole admitido, presentando el Procurador D. Francisco Aledo Martínez en representación de D. Celestino , escrito de oposición al recurso formulado de contrario y de impugnación a la sentencia. Por las representaciones procesales de D. Fermín y de la mercantil "Construcciones de Santomera" S.A., se formularon escritos al recurso formulado por la parte actora alegando que éste se dirigía únicamente contra el demandado principal. Dado traslado de la impugnación formulada por la parte demandada, D. Celestino , por las representaciones procesales de la parte actora y los terceros intervenientes personados, se formularon alegaciones a esta impugnación. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 593/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante y la parte demandada y apelada e impugnante en esta alzada, habiéndose personado también los terceros intervinientes, esto es, D. Fermín y la mercantil "Construcciones de Santomera, S.A.", señalándose Deliberación y Votación para el día 2 de octubre de 2012.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de la mercantil Ángel Tomás, S.A. se alega, en síntesis, que el antecedente 2, del fundamento de derecho segundo es erróneo, pues desconoce el informe pericial del Arquitecto, Sr. Ángel Jesús , así como la oposición del Arquitecto Técnico; que es erróneo el objeto social que se refiere de la mercantil apelante, haciéndose mención a este fin al acta notarial de fecha 8 de marzo de 2007; que el Arquitecto demandado conocía y aceptó la modificación de la fachada, consintiendo que se ejecutara mal, ya que el cerramiento no se ancló en su parte superior, y se certificó de forma inexacta el final de la obra; se alega erróneo juicio de culpabilidad en orden a la responsabilidad del apelante; infracción de los artículos 12.1 y 17.1.a) de la Ley de Ordenación de la Edificación en relación con los artículos 1542 , 1544 y 1124 del Código Civil , en cuanto al cometido del Arquitecto Director de la obra; que es patente la responsabilidad del Arquitecto, a quien corresponde la superior dirección, siendo responsable de la mala ejecución y de la defectuosa dirección; que el dueño de la obra no necesita probar la culpa del Arquitecto; indebida aplicación del artículo 17.8 de la LOE , indicándose que no está probado que la entidad apelante fuera la causante de los daños. Se solicita que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se estime la demanda.

La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por la mercantil Ángel Tomás, S.A., frente al demandado, D. Celestino , siendo partes, como terceros intervinientes, Construcciones de Santomera, S.A.; D. Fermín y la mercantil Luminosos Tovar, S.A. En la demanda se reclama la cantidad 343.575,56 € por coste de las reparaciones a que ascendieron los daños ocasionados en la fachada de una nave almacén, con locales y oficinas propiedad de la demandante.

SEGUNDO.- En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se declara probado lo siguiente: "(...) 2. Es un hecho constatado que la fachada que se ejecutó no figura en el proyecto redactado por el Arquitecto demandado y que la ejecutada difiere de la proyectada. No consta acreditado quien proyectó o diseñó la fachada ejecutada. No lo hizo el Arquitecto demandado. Es más no consta acreditada, siquiera, que se haya realizado el proyecto o diseño. A tales efectos sólo se constata a través de la declaración prestada en el acto de juicio por el legal representante de la mercantil "Construcciones de Santomera, S.A." (CODESA) que la demandante le solicitó precio o presupuesto de las obras de la fachada y que finalmente se decantó por el presupuesto presentado por la mercantil "Luminosos Tovar, S.A.," por ser el más económico. (...) 4. Los daños se han producido por un movimiento en la fachada por el viento debido que su estructura se ha revelado insuficiente para soportar la acción del viento y a que, en su parte superior, no estaba debidamente anclada, ya que se ancló en los canalones del desagüe y no en un elemento estructura firme, como hubiese sido la propia estructura interna o portante del edificio..." .

Se indica que se ejercitan acciones contra el Arquitecto, con fundamento en la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, que se ha ejercitado la acción decenal prevista en el articulo 17.1.a) de la ley referida; que se ha dirigido la acción exclusivamente contra el Arquitecto que proyectó la nave y dirigió la obra al considerar que se han producido graves defectos en el proyecto y en la ejecución de la obra; que se demanda al Arquitecto como proyectista y como director de obra en base a los artículos 10 y 12 de la LOE . Se desestima la demanda, indicándose que en el artículo 17.8 de la ley citada contempla la exoneración de la responsabilidad de los agentes en aquellos supuestos en los que acreditados los daños, se pruebe que los mismos se debieron, entre otros supuestos, a la culpa exclusiva del perjudicado; que los daños son el producto de un comportamiento negligente de la misma demandante, pues está plenamente acreditado en las actuaciones que fue la demandante la que personal y unilateralmente decidió durante el curso de la obra, sin consultarlo siquiera con el Arquitecto proyectista director de la obra, cambiar la fachada proyectada por otra, respecto de la que no consta que existiera previo proyecto ni diseño; que la parte demandante no ha aportado ninguna prueba ni realizado alegación alguna sobre las circunstancias que concurrieron en el cambio, sustitución de la fachada; el legal representante de la actora nada aportó sobre los temas objeto de controversia, toda vez que los desconocía; no se ha aportado por la actora ningún elemento que acredite quién o quiénes diseñaron la fachada ejecutada; que no se ha aportado siquiera el documento en el que previsiblemente debió de formalizarse el contrato con la empresa que ejecutó la nueva fachada, Luminosos Tovar, S.A .

TERCERO.- Que tras el examen de las pruebas obrantes en los autos se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, referidos en el anterior fundamento, relativos a que la fachada, en la forma que se ejecutó, no estaba prevista en el proyecto redactado por el Arquitecto demandado, como se puso de manifiesto en el informe realizado por el Arquitecto, D. Victorio , así como en el informe emitido por el Arquitecto, D. Ángel Jesús , no habiéndose acreditado que el demandado, D. Celestino , redactor del proyecto de ejecución de la nave, hubiere tenido algún tipo de intervención en el cambio de la fachada inicialmente proyectada, siendo a este fin relevante el hecho de que la entidad mercantil actora no haya acreditado quién diseño la fachada que sufrió los desperfectos que se reclaman. No se, pues, aprecia error en la valoración de las pruebas, ni tampoco infracción de los preceptos que se refieren de la Ley de Ordenación de la Edificación.

En el artículo 17.8, de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , se establece: " Las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño" .

La inexistencia de responsabilidad del Arquitecto, D. Celestino , tiene cobertura legal en el artículo 17.8 de la LOE , ya que se considera acreditado que fue la entidad mercantil actora, promotora y propietaria de la nave, la que decidió la construcción de la fachada, que resultó dañada, sin que en el cambio de configuración de la misma hubiera intervenido el Arquitecto Director de la obra. Se acepta, pues, íntegramente lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, ya que no se considera en modo alguno desvirtuado por las alegaciones vertidas en el recurso de apelación.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo interesado en el escrito de impugnación presentado por la representación de D. Celestino , con la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

CUARTO.- En nombre de D. Celestino se impugna la sentencia en cuanto a la imposición de las costas que se efectúan de los llamados en garantía, Construcciones Santomera, S.A., y D. Fermín , alegándose infracción del artículo 394 en relación con el 14.2.5 de la LEC ; que no existe mandato expreso para la imposición de las costas, sino que es una posibilidad que el juzgador podrá tener en cuenta; se hace mención a la existencia de dudas de hecho o de derecho; que la llamada al procedimiento está más que justificada, pues el Arquitecto Técnico es un profesional independiente, no subordinado al Arquitecto; se hacen alegaciones en relación con la entidad constructora CODESSA. Se solicita que se revoque la sentencia de instancia en el particular de la imposición a la parte impugnante, D. Celestino , de las costas del Arquitecto Técnico y de la constructora CODESSA, llamados en garantía.

La sentencia de instancia condena al demandado, D. Celestino , al pago de las costas procesales causadas a los terceros que han intervenido a su instancia en la presente litis, D. Fermín y la entidad Construcciones Santomera, S.A., indicándose que ello es preceptivo al amparo de lo establecido en el artículo 394 en relación con el 14.2.5 de la LEC . Se indica que el Arquitecto demandado imputa la responsabilidad de los defectos constructivos al promotor, a las empresas, que según su parecer intervinieron en la construcción de la fachada y al Aparejador, de ahí que el demandado, con fundamento en el artículo 14.2 de la LEC en relación con la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , solicitase su intervención en el procedimiento en calidad de demandados. En el fundamento de derecho tercero se exponen los razonamientos en que se basa la absolución de la mercantil Construcciones de Santomera, S.A., indicándose que no intervino en la ejecución de la fachada; que está absolutamente justificado que la dueña y promotora no dirija su demanda contra la constructora referida y absolutamente injustificado que el Arquitecto demandado solicitara su intervención.

En el artículo 14.2.5 de la LEC se establece: " Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley ".

A la vista de lo dispuesto en el precepto procesal antes referido se mantiene el pronunciamiento relativo a la imposición al demandado, D. Celestino , de las costas procesales devengadas por los llamados al procedimiento a su instancia, aceptándose íntegramente lo razonado en la sentencia de instancia, ya que no se considera justificada la llamada al procedimiento de Construcciones de Santomera, S.A., y del Arquitecto Técnico, D. Fermín , ello a la vista de las pruebas practicadas en los autos, y especialmente al hecho de que D. Celestino sabía que la fachada, en la forma en que se diseñó y construyó, no estaba prevista en el proyecto, por lo que ninguna responsabilidad era exigible al Arquitecto Técnico, y en cuanto a la empresa constructora también le era exigible que hubiera tenido conocimiento de la empresa que ejecutó la fachada, en la que ninguna intervención tuvo la entidad CODESSA. No se plantearon, pues, dudas de hecho o de derecho al juez a quo, a los efectos de exonerar de responsabilidad en cuanto al pago de las costas al demandado, D. Celestino , como tampoco se suscitan a esta Sala a la vista de las pruebas practicadas en los autos.

En atención a lo expuesto procede desestimar la impugnación de la sentencia, de conformidad con lo interesado en los escritos presentados por las representaciones de D. Ángel Tomás, S.A., D. Fermín y Construcciones de Santomera, S.A., con la imposición expresa de las costas de estas alzada a la parte impugnante al desestimarse la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Albacete Manresa en nombre y representación de la mercantil "Angel Tomás, S.A.", así como la impugnación formulada por el Procurador D. Francisco Aledo Martínez en representación de D. Celestino , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia en fecha 23 de noviembre de 2011 , así como el Auto de aclaración de 9 de enero de 2012, ambas resoluciones dictadas en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 207/08, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante e impugnante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.