Sentencia Civil Nº 637/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 649/2013 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 637 / 2014
Barcelona, 26 de septiembre de 2014
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª. Margarita Noblejas Negrillo
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo n. 649/2013
Modificación de Medidas n. 1100/2011
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 6 Terrassa
Apelante: Matías
Abogada: Araceli Gómez Peláez
Procuradora: M. Nieves Hernández de Urquia
Apelada: Sara
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 25-6-2012 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Roser Daví Freixa, en nombre y representación de D. Matías , contra Dª Sara , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas pretendidas por el actor, acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo (autos nº 880/07) dictada por este Juzgado, en fecha 21 de septiembre de 2007, ratificando las mismas, y con expresa imposición de costas a la parte demandante'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23-9-2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha denegado la modificación de medidas que se reiteran en esta alzada a través del recurso de apelación. En la sentencia de divorcio de 29-2-2004 que aprobó el convenio regulador suscrito por ambas partes se acordaba que el menor, nacido el 29-2-2004 residiría con la madre, si bien la guarda y custodia se ejercería por quien en cada momento tuviera al menor acordando que el padre estaría con el menor los fines de semana alternos desde los viernes a las 20.30 horas del domingo y las tardes de los martes y jueves hasta las 22.00 horas. Se estableció asimismo una pensión de alimentos de 400 euros al mes a cargo del padre. En este procedimiento solicita la guarda compartida ampliando las estancias del menor con su padre a las noches del domingo y a las noches de las dos tardes entre semana y subsidiariamente solicita la ampliación de dichas estancias a la noche del domingo y a la noche de una de las tardes. Alega, como recoge con detalle en la sentencia que la relación entre padre e hijo es buena, que de facto se han ido ampliando las estancias, que la madre le exige que le devuelva al niño en un bar, lugar que no considera adecuado y que tiene mayor disponibilidad de tiempo al encontrarse en situación de desempleo y tener el oficio de pintor. La sentencia apelada estima que no se ha acreditado que la guarda que solicita resulte más beneficiosa para el hijo y que no hay motivos para modificar lo que se acordó en el convenio entendiendo que no se ha probado una atención inadecuada por parte de la madre y que existen discrepancias entre los progenitores que desaconsejan una guarda compartida.

En el recurso se alega como motivo de apelación la nueva normativa del CCCat y lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3 ª. Como señaló la sentencia de esta Sala en sentencia de 28 de febrero de 2014 ( ROJ: SAP B 2803/2014 ) 'La Disposición Transitoria Tercera de la Llei 25/2010 no autoriza sin más un cambio automático de la medida relativa al cuidado y guarda de los hijos menores, sino que permite una revisión. Hay que tener en cuenta que el CF vigente cuando se firmó el convenio no impedía la adopción de una guarda compartida y que la normativa del CCCat no impone en todo caso la guarda compartida sino que contempla también la posibilidad de acordar una guarda individual si ello conviene más al interés del hijo ( art. 233-8 , 1 CCCat .) Hemos señalado en varias resoluciones que la nueva legislación no contempla la guarda compartida como modelo preferente, sino como modelo preferido. En este sentido se reitera lo que señalamos en la sentencia de fecha 27-1-2014 en el rollo 1094/2012 y también rollo 1130/2012 de que 'la sola introducción del art. 233-10 CCCat , que regula el ejercicio de la guarda atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales (no sólo la llamada 'guarda compartida') no implica automáticamente que se deba variar, y por ello revisar, el sistema establecido en resoluciones anteriores. En la legislación del CCCat como ha afirmado el TSJC en sentencia de fecha 26-7-2012 se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores, pero esta misma sentencia, no admite que puedan reproducirse los litigios para modificar la modalidad de guarda acordada en un proceso anterior, sin que concurra algún cambio, aunque después afirme que los cambios que afecten al interés del menor pueden ser calificados de sustanciales precisamente por afectar a dicho interés. Es decir, para modificar la modalidad de guarda acordada en una sentencia anterior es necesario que se haya producido algún cambio que lo justifique y/o que la medida adoptada haya resultado perturbadora o perjudicial para el menor o resulte más aconsejable otra medida de guarda que la adoptada' Y por último se dijo que 'El transcurso del tiempo no constituye por si solo un cambio de circunstancias que pueda motivar o justificar un cambio de guarda si no va acompañado de otros factores.' En el presente caso la Sala comparte plenamente la valoración efectuada por el Juez a quo a cuya argumentación se añade que no se ha probado un cambio de circunstancias que justifique un cambio o ampliación de las estancias del menor con su padre, ni se ha probado que ello resulte necesario y/o beneficioso para el menor. No se ha probado desatención por parte de la madre ni que la exigencia de entrega del menor en un bar de forma esporádica implique que el menor permanezca en dicho lugar después de la entrega; se constata una relación conflictiva que ha ido en aumento y no hay datos o elementos que permitan al Tribunal establecer una modalidad de guarda distinta a la pactada en el convenio por los progenitores, que aun cuando no se calificó ni de individual ni de compartida, pues solo se habló de guarda, implica una distribución de tiempo de las estancias del menor con uno y otro progenitor que han conformado la realidad diaria del mismo sin que proceda su modificación. Es por ello que debe denegarse la petición de guarda compartida con el reparto de estancias propuesta y también la ampliación de las estancias si se desestima la anterior petición, lo que nos conduce a desestimar el recurso, pues no se trata de valorar en este procedimiento, como si fuera el primero las circunstancias contenidas en el artículo 233-11 del CCCat , sino de verificar que el cambio propuesto se ajusta más al interés y necesidades del menor que el sistema pactado en su día y que fue aprobado en la sentencia, circunstancia que como se ha señalado no se ha probado.



SEGUNDO.- Se reitera en el recurso la petición de reducción de la pensión de alimentos. La sentencia recoge con detalle los periodos de tiempo en que el padre ha constado de alta en el régimen de autónomos y los contratos temporales que ha ido firmando. Concluye que al no haberse aportado al proceso los ingresos que tenían los progenitores al tiempo del convenio no puede hacerse el análisis comparativo de la situación anterior y la actual para acordar la reducción de la pensión de alimentos y por dicha razón la deniega.

Efectivamente no constan los ingresos o situación económica del padre al momento de la firma del convenio. Tampoco aparece cual era la situación económica de la madre que estaba dada de alta como autónoma y no lo esta desde 2010. Ambos afirman que son ayudados por sus respectivas parejas.

No habiéndose acreditado dichos extremos y teniendo el padre un oficio -el de pintor- que le permite desarrollar trabajos constando que es contratado para la realización de determinadas obras, no puede afirmarse que tenga menores ingresos o que su situación haya empeorado. De hecho aparece que incluso cuando estaba de alta dejó de abonar la pensión de alimentos del hijo, razón por la cual la madre ha formulado demanda ejecutiva. No hay prueba y la ausencia de prueba no puede perjudicar al menor por lo que debe desestimarse el recurso de apelación.



TERCERO.- Se recurre la imposición de las costas al desestimarse la demanda.

Debe estimarse el recurso sobre este extremo entendiendo que concurren dudas de hecho o que la propia normativa puede haber inducido al demandante a error en la petición relativa a la guarda compartida de los hijos. Por otra parte concurren dudas de hecho sobre la capacidad económica, no solo del actor, sino de la parte demandada, por lo que concurren circunstancias para no imponer las costas de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la LEC .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Matías , contra la sentencia de 25-6-2012 del Juzgado de Primera Instancia n.6 de Terrassa en autos de Modificación de Medidas n.

1100/2011, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución en el pronunciamiento relativo a las costas acordando que no procede la condena en costas a la parte demandante, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en la apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.