Sentencia Civil Nº 637/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 101/2014 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-07/002739
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2007/0002739
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 101/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo / Barakaldoko
Emakumearen aurkako Indarkeria Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 38/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Emilio
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ
Abogado/a / Abokatua: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ CARRERA
Recurrido/a / Errekurritua: Alejandra y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO J. ZUBIETA GARMENDIA
Abogado/a/ Abokatua: ANA ISABEL DE LA GALA ALONSO
S E N T E N C I A Nº 637/2014
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI
Dña. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
Dña. REYES CASTRESANA GARCIA
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de noviembre de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por
los Ilmos. sres. Magistrados, los presentes autos de MOD. MED. DEFINITIVAS Nº 38/13, procedentes del
Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Baracaldo y seguidos entre partes:
Como parte recurrente Emilio representada por la Procuradora Sra. Martínez González y dirigida por
la Letrada Sra. María Mar Rodríguez Carrera.
Como parte recurrida que se opone al recurso/impugna la resolución Alejandra representada por el
Procurador Sr. Zubieta Garmendia y dirigido por la Letrada Sra. Ana Isabel de la Gala Alonso.

Y siendo parte el M. FISCAL que impugna la resolución.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 30 de julio de 2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:1.- Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosario Martinez Gonzalez en nombre y representación de D. Emilio frente a Dñª . Alejandra .

2.-Se estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales D.

Francisco Javier Zubieta, en nombre y representación de Dñª Alejandra acordando modificar la estipulación sexta, párrafo último del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, en el sentido de establecer que en el supuesto de que el demandado no obtuviera ingresos de su trabajo, ha de abonar un 30% de las percepciones mensuales que por todos los conceptos obtenga, con un mínimo vital de 90 euros al mes a favor de cada alimentista.

Todo ello sin hacer imposición del pago de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 101/14 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 29 de octubre de 2014, con asistencia de los letrados de las partes y del Mº Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera de las pretensiones del recurrente se encamina a que se establezca un régimen de visitas entre el padre, que se encuentra cumpliendo pena de prisión, y el hijo menor de edad; al efecto se ha practicado en esta segunda instancia prueba pericial psicológica de la que se sigue que el menor está en condiciones de mantener relaciones con su padre si bien las mismas no pueden llevarse a cabo en un establecimiento penitenciario; así las cosas se recomienda por el Perito que las visitas se reanuden cuando el padre las pueda llevar a cabo fuera del establecimiento penitenciario y que en caso de que se le concedan permisos de fines de semana fuera del centro pueda en el curso de los mismos tener encuentros con su hijo en el PEF para retomar una relación que lleva dos años rota. Si tenemos presente que el 19 de abril de 2015 el padre habrá cumplido íntegramente la pena, y que hasta entonces lo más probable es que el régimen penitenciario se vaya modificando, parece lo más acertado seguir las indicaciones de perito psicólogo.

Estas visitas iniciales en un PEF tendrán lugar cuando el progenitor disfrute de permisos penitenciarios pues establecer un régimen de visitas fuera del establecimiento mediante conducción del padre al lugar del encuentro es a todas luces desorbitado.

Por tanto vamos a establecer un régimen de visitas en el PEF más cercano al domicilio del menor que coincidirán con los eventuales permisos penitenciarios del recurrente y tendrán una duración máxima de dos horas.

Una vez en libertad las visitas se desarrollarán conforme a las previsiones en su día establecidas por la sentencia de divorcio si bien deberá preceder un período de adaptación en la relación paterno filial debiendo emitirse nuevo informe que regule esta fase transitoria.



SEGUNDO.- La segunda cuestión sometida a nuestro enjuiciamiento hace referencia a la pensión alimenticia del padre en favor de los hijos, que la sentencia establece en el 30% de sus ingresos con un mínimo vital a favor de cada uno de los hijos de 90 euros, el recurrente pide que estimemos su demanda suprimiendo la pensión a favor de la hija mayor de edad y estableciendo una pensión alimenticia sin mínimo vital para el hijo menor de edad con la finalidad de no incurrir en incumplimientos caso de no obtener ingresos para poder atenderlas.

Esta Sala comparte el criterio del establecimiento de una pensión considerada mínimo vital en favor de los hijos cuando son menores de edad, no así cuando son ya mayores. Entendemos que los alimentos debidos a los hijos menores tienen un contenido no sólo legal, también moral y ético, y su exigencia es postulado fundamental del ordenamiento jurídico familiar. Que el padre obtenga o no una suma de 90 euros en prisión para alimentar a su hijo no supone que deba quedar eximido de cualquier abono a favor del menor pues ello entrañaría una patente de corso inadmisible cualquiera que sea la situación personal y familiar del progenitor alimentante.

Coincidimos con el recurrente en punto a la hija mayor de edad que si bien ostenta derecho a ser alimentada atendidas sus circunstancias personales suficientemente descritas en la Sentencia recurrida, no es acreedora del mínimo vital señalado por ésta.

En conclusión vamos a suprimir el mínimo vital establecido en favor de Olaia manteniéndolo en favor de Jon Ander.



TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso no procede dictar particular pronunciamiento en costas.

Estas medidas vienen a acomodarse a lo solicitado tanto por la recurrida e impugnante como por el Ministerio Fiscal, por lo que entrañan la estimación parcial de sus pretensiones.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdicción que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La primera de las pretensiones del recurrente se encamina a que se establezca un régimen de visitas entre el padre, que se encuentra cumpliendo pena de prisión, y el hijo menor de edad; al efecto se ha practicado en esta segunda instancia prueba pericial psicológica de la que se sigue que el menor está en condiciones de mantener relaciones con su padre si bien las mismas no pueden llevarse a cabo en un establecimiento penitenciario; así las cosas se recomienda por el Perito que las visitas se reanuden cuando el padre las pueda llevar a cabo fuera del establecimiento penitenciario y que en caso de que se le concedan permisos de fines de semana fuera del centro pueda en el curso de los mismos tener encuentros con su hijo en el PEF para retomar una relación que lleva dos años rota. Si tenemos presente que el 19 de abril de 2015 el padre habrá cumplido íntegramente la pena, y que hasta entonces lo más probable es que el régimen penitenciario se vaya modificando, parece lo más acertado seguir las indicaciones de perito psicólogo.

Estas visitas iniciales en un PEF tendrán lugar cuando el progenitor disfrute de permisos penitenciarios pues establecer un régimen de visitas fuera del establecimiento mediante conducción del padre al lugar del encuentro es a todas luces desorbitado.

Por tanto vamos a establecer un régimen de visitas en el PEF más cercano al domicilio del menor que coincidirán con los eventuales permisos penitenciarios del recurrente y tendrán una duración máxima de dos horas.

Una vez en libertad las visitas se desarrollarán conforme a las previsiones en su día establecidas por la sentencia de divorcio si bien deberá preceder un período de adaptación en la relación paterno filial debiendo emitirse nuevo informe que regule esta fase transitoria.



SEGUNDO.- La segunda cuestión sometida a nuestro enjuiciamiento hace referencia a la pensión alimenticia del padre en favor de los hijos, que la sentencia establece en el 30% de sus ingresos con un mínimo vital a favor de cada uno de los hijos de 90 euros, el recurrente pide que estimemos su demanda suprimiendo la pensión a favor de la hija mayor de edad y estableciendo una pensión alimenticia sin mínimo vital para el hijo menor de edad con la finalidad de no incurrir en incumplimientos caso de no obtener ingresos para poder atenderlas.

Esta Sala comparte el criterio del establecimiento de una pensión considerada mínimo vital en favor de los hijos cuando son menores de edad, no así cuando son ya mayores. Entendemos que los alimentos debidos a los hijos menores tienen un contenido no sólo legal, también moral y ético, y su exigencia es postulado fundamental del ordenamiento jurídico familiar. Que el padre obtenga o no una suma de 90 euros en prisión para alimentar a su hijo no supone que deba quedar eximido de cualquier abono a favor del menor pues ello entrañaría una patente de corso inadmisible cualquiera que sea la situación personal y familiar del progenitor alimentante.

Coincidimos con el recurrente en punto a la hija mayor de edad que si bien ostenta derecho a ser alimentada atendidas sus circunstancias personales suficientemente descritas en la Sentencia recurrida, no es acreedora del mínimo vital señalado por ésta.

En conclusión vamos a suprimir el mínimo vital establecido en favor de Olaia manteniéndolo en favor de Jon Ander.



TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso no procede dictar particular pronunciamiento en costas.

Estas medidas vienen a acomodarse a lo solicitado tanto por la recurrida e impugnante como por el Ministerio Fiscal, por lo que entrañan la estimación parcial de sus pretensiones.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdicción que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Emilio y las impugnaciones artículadas por Dª Alejandra y por el Ministerio Fiscal contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Violencia contra la Mujer de Barakaldo en procedimiento de modificación de medidas nº 38/2013 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y parcialmente revocamos la misma en el siguiente sentido: 1.- En caso de que el recurrente disfrute de permisos penitenciarios de fin de semana podrá mantener un encuentro con su hijo los sábados, durante dos horas, de 16 a 18 horas concretamente, en el PEF más cercano al domicilio del menor.

2.- Cuando el recurrente extinga la pena se restablecerá el sistema de visitas convenido salvo que se acredite la no conveniencia del mismo para el menor y se articulará un período de adaptación.

3.- Se suprime la condena al pago de una pensión mínima a favor de la hija Olaia por importe de 90 euros mensuales.

Confirmando en todo lo demás la sentencia recurrida y sin dictar particular pronunciamiento en costas.

Devuélvase a Alejandra el depósito constituido para recurrir/impugnación resolución, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 0101 14 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.