Sentencia CIVIL Nº 637/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 118/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 118/2016-J

Procedencia: Juicio Ordinario nº 855/2014 del Juzgado Primera Instancia 6 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-11)

S E N T E N C I A Nº637/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a quince de Noviembre de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 855/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 6 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-11), a instancia de Dª. Leticia y D. José , contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 11 de junio de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Joan Grau Martí, en nombre y representación de D. José y Dª. Leticia , contra CATALUNYA BANC SA; debo condenar y condeno a dicha

demandada a que, en concepto de daños y perjuicios derivados de las sucesivas ordenes de suscripción de deuda subordinada, concertadas entre las partes, desde la inicial de 18 de agosto de 2006 hasta la última de 3 de marzo de 2011, por un importe

total de 72.000 euros; así como del contrato de adquisición y posterior venta de acciones de fecha 20 de junio 2013; abone a la actora la cantidad de 2.793'15 euros; con los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda; así como los que resulten de aplicación en virtud del art 576 de la LEC , desde la sentencia. Todo ello sin hacer declaración en cuanto al pago de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda deducida por DON José y DOÑA Leticia , contra CATALUNYA BANC S.A., y condena a dicha demandada a indemnizar a los demandantes, en concepto de daños y perjuicios derivados de de las sucesivas órdenes de suscripción de deuda subordinada, concertadas entre las partes, desde la inicial de 18 de agosto de 2006 hasta la última de 3 de marzo de 2011, por un importe total de 72.000 euros, así como del contrato de adquisición y posterior venta de acciones de fecha 20 de junio de 2013, y consecuentemente, a abonar la cantidad de 2.793,15 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda, así como los intereses legales que resulten de aplicación en virtud del artículo 576 de la L.E.C ., desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta su efectivo pago, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON José y DOÑA Leticia interpone recurso de apelación por entender que la juzgadora no debería haber apreciado la excepción de pluspetición alegada por la entidad bancaria, relativa a la minoración de los intereses trimestralmente percibidos por los actores y, subsidiariamente, para el caso de que se confirme la sentencia recurrida, solicita se impongan a la parte demandada las costas por la temeridad con la que ha actuado.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- MINORACIÓN DE LOS DAÑOS POR RENDIMIENTOS PERCIBIDOS.

DON José y DOÑA Leticia adquirieron, desde 2006 a 2011, Obligaciones de Deuda Subordinada de la sexta emisión de CATALUNYA CAIXA por un importe total de 72.000 euros; el precio obtenido tras el canje dispuesto por la Resolución del FROB de conversión de las obligaciones de deuda subordinada en acciones, y la posterior Orden de venta de estas acciones al FGD fue de 55.857,44 euros, con lo cual, los actores sufrieron una pérdida de 16.142,56 euros (72.000 euros de la inversión inicial menos 55.857,44 euros obtenido por la venta de las acciones).

Los demandantes percibieron 13.349,14 euros de rendimientos, según los extractos aportados como documento 7, a los folios 214 a 227 del procedimiento.

La parte apelante sostiene que no deben detraerse los importes de los rendimientos de los daños y perjuicios sufridos.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 , ha indicado:

'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

En la sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de septiembre de 2014 ( sentencia número 460/14 ), en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida (unit linked) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en el UNIT LINKED, el Tribunal Supremo casa la sentencia por entender que sí hubo déficit de información y vicio del consentimiento, indicando, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

'La actuación de BES al proponer a sus clientes invertir en productos estructurados emitidos por Lehman Brothers o el banco Kaupfthing mediante la suscripción de seguros de vida 'unit-linked', incumplió las exigencias derivadas de dicha normativa, al no informar adecuadamente sobre la naturaleza de los productos contratados y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a tales productos. Como decíamos en la sentencia núm. 244/2013 , «este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida...».

Ello supone que deba confirmarse la sentencia de primera instancia también en cuanto a la condena de BES, que no lo ha sido con base en las consecuencias restitutorias propias de la nulidad del contrato, sino con base en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios (la pérdida de la inversión realizada en su día) causados por el incumplimiento contractual, sin perjuicio de que, al coincidir con las consecuencias restitutorias de la nulidad, proceda la condena solidaria de ambas demandadas, que por otra parte actuaron coordinadamente, como integrantes de un mismo holding en el que una de ellas, BES, promovía entre sus clientes los productos de la otra, BES Vida.'

Y más adelante (apartado 9º del Fundamento 5º) al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena, el Tribunal Supremo señala:

'En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente.'

Finalmente, en el Auto dictado en fecha 21 de septiembre de 2016, que desestima el recurso de queja contra un Auto dictado por esta sección cuarta, que no admitió a trámite un recurso de casación, por considerar que el recurrente no había cumplido con la exigencia de mencionar y aportar copias de dos sentencias firmes en un sentido y dos en el contrario, dictadas por una misma sección de una audiencia, el Tribunal Supremo responde a la cuestión planteada de forma clara:

'En cualquier caso, examinadas las mismas se comprueba que todas ellas resuelven en idéntico sentido la cuestión jurídica que se plantea en el recurso; a saber, si procede o no minorar los rendimientos o liquidaciones percibidas durante la vigencia de un contrato de compraventa de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas. Salvo la recurrida, que resuelve en sentido contrario, a las cinco mencionadas, no se aportan otras sentencias contradictorias, por lo que concurre la causa de inadmisión correctamente apreciada por el auto que se recurre.

No pueden tenerse en cuenta las sentencias mencionadas ex novo en el escrito de recurso de queja, ya que el momento preclusivo para presentar alegaciones y justificar la concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación queda fijado por el artículo 481 LEC en el escrito de interposición del recurso, sin que con posterioridad pueda aprovecharse el trámite del recurso de queja para subsanar defectos de dicho escrito que actúan irremediablemente como causas de inadmisión por mandato del artículo 483 LEC .

Además, el problema jurídico planteado en el recurso ya ha sido resuelto por esta sala en sus sentencias número 754/2014, de 30 de diciembre y número 102/2016, de 25 de febrero , en el mismo sentido que la sentencia recurrida'.

De lo anterior, se desprende que deben deducirse los rendimientos o cupones obtenidos por los demandantes durante la vigencia de las obligaciones de deuda subordinada.

TERCERO.- COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA.

Subsidiariamente, para el caso de que se confirme la sentencia recurrida, la parte apelante solicita que se impongan a la parte demandada las costas de la primera instancia por la temeridad con la que ha actuado.

De acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En este caso, hay una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda (16.142,56 euros) y la concedida en la sentencia (2.793, 15 euros) de modo que nos hallamos ante una estimación parcial de la demanda, sin que proceda hacer declaración de haber litigado la demandada temerariamente.

En efecto, como indica la sentencia de la sección tercera de la A.P. de Valladolid, de fecha 8 de febrero de 2016 :

'Por temeridad para caso de estimación solo parcial de la demanda, que es lo que aquí ha acontecido, habrá de interpretarse el haberse mantenido por el demandado una oposición claramente infundada en un tema sobre el que no existan dudas razonables fácticas o jurídicas, provocando el litigio o manteniéndolo con amparo en alguna mínima deficiencia de la pretensión articulada de contrario que la debida racionalidad o buena fe hubiera obligado a intentar sanar sin llegar a provocar el proceso o su continuación'.

En el caso que nos ocupa, no se aprecia temeridad en la oposición de la entidad demandada a la reclamación efectuada de contrario, especialmente, si se tiene en cuenta que se han aceptado las excepciones de pluspetición y de enriquecimiento injusto de la parte actora, alegadas por la parte demandada, en cuanto a la necesaria deducción de los rendimientos o cupones percibidos por los demandantes durante la vigencia de las obligaciones de deuda subordinada.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

CUARTO.- COSTAS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON José y DOÑA Leticia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de L'HOSPITALET DE LLOBREGAT, en los autos de Procedimiento Ordinario número 855/2014, de fecha 11 de junio de 2015, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.