Sentencia CIVIL Nº 637/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 448/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00637/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 42 1 2014 0016096

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001387 /2014

Recurrente: Graciela , Teofilo , CATALUNYA BANK

Procurador: INMACULADA DE ALBA Y VEGA, INMACULADA DE ALBA Y VEGA, CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ

Abogado: PEDRO-ANTONIO ARROYO TOUS, PEDRO-ANTONIO ARROYO TOUS, CARLOS GARCIA DE LA CALLE

Recurrido: Graciela , Teofilo

Procurador: INMACULADA DE ALBA Y VEGA, INMACULADA DE ALBA Y VEGA

Abogado: PEDRO-ANTONIO ARROYO TOUS, PEDRO ANTONIO ARROYO TOUS

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Francisco José Carrillo Vinader

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a tres de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº 1387/2014, -rollo nº 448/2016-, entre las partes, actora D. Teofilo , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , y Dª. Graciela , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , representados por la Procuradora Sra. De Alba y Vega y dirigidos por el Letrado Sr. Arroyo Tous; y demandada, Catalunya Banc, S.A., con C.I.F. nº A-65587198, representada por el Procurador Sr. Jiménez Martínez y dirigida por el Letrado Sr. García de la Calle. Versando sobre nulidad o anulabilidad de contrato bancario y reclamación de cantidad.

Los referidos autos penden ante ésta Audiencia Provincial en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de 30 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Inmaculada de Alba y Vega, en nombre y representación de D. Teofilo y Dª. Graciela , contra 'Catalunya Banc, S.A.', representada por el Procurador D. Carlos Jiménez Martínez, debo declarar la nulidad de los contratos suscritos por los actores con la entidad demandada para la adquisición de deuda subordinada, por falta de diligencia e información de la entidad demandada en el momento de suscribir los citados contratos, y debo condenar a dicha entidad a abonar a cada uno de los actores la cantidad dedoce mil trescientos treinta y un euros con noventa y siete céntimos (12.331,97 €),en concepto de principal, deduciendo las cantidades percibidas por los actores como rendimientos abonados por 'Catalunya Banc, S.A.', lo que se concretará en fase de ejecución de sentencia en base a la información aportada por la demandada como documento nº 4 de la contestación, más los intereses de la cantidad de 12.331,97 € calculados al tipo del interés legal del dinero desde la fecha de interposición de esta demanda, incrementados en dos puntos desde la presente resolución, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones declarativas y de condena deducidas en su contra, sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia'.

Segundo.-Contra dicha sentencia interpusieron ambas partes, recurso de apelación, de los que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días, para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.-Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 448/2016, y se señaló el 2 de noviembre de 2016 para que tuviera lugar la deliberación y votación de los recursos, tras lo cual quedaron estos vistos para sentencia.

Cuarto.-En la tramitación de estos recursos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-D. Teofilo y Dª Graciela interpusieron demanda de Juicio Ordinario solicitando que se condenara a Catalunya Banc, S.A., a abonar a cada uno de los actores la cantidad de 12.331,97 euros, en concepto de principal, correspondiendo a las cantidades depositadas por cada uno de los actores (55.000 euros para la adquisición del productor financiero denominado deuda subordinada) y descontando las que ya han sido abonadas por recompra (42.668,03 euros) así como los intereses legales de dicho importe devengados desde la fecha de su adquisición hasta su total satisfacción, deduciendo las cantidades percibidas por los actores como intereses abonados por Catalunya Banc, dada la falta de diligencia e información de la entidad demandada en el momento de contratar la citada deuda subordinada.

Subsidiariamente interesaban los actores, para el supuesto de que no se estimaran las nulidades o anulabilidades por vicios en el consentimiento solicitadas, que se declarara la responsabilidad de la entidad demandada por incumplimiento de sus deberes legales de diligencia, lealtad e información y asesoramiento en la venta del producto de deuda subordinada, condenando a Catalunya Banc, S.A., a indemnizar a los actores en concepto de daños y perjuicios, la cantidad total de 24.663,94 euros (12.331,97 euros a cada uno), más intereses legales desde el 19 de julio de 2013, fecha del canje obligatorio de las acciones y recompra de las mismas.

Se decía en la demanda que el 19 de noviembre de 2008, dada la confianza que los actores tenían con el Director de la sucursal bancaria, oficina nº 1585, situada en la Avenida Infante D. Juan Manuel, de Murcia, aceptaron la oferta de la demandada para adquirir el producto financiero denominado deuda subordinada, tras decirles el referido Director que se trataba de una especie de depósito a plazo fijo hasta el año 2018, por lo que llevaba aparejado un interés mayor y no había ningún riesgo ni en la venta del producto para la recuperación del dinero, ni para la devolución del capital. Los contratos suscritos eran de custodia y administración de valores y las cuentas de abono y cargo eran las mismas para ambos inversores.

Junto al contrato de custodia y administración de valores se hizo firmar a los actores la orden de suscripción de deuda subordinada, 110 títulos cada uno con un nominal de 500 euros por título, es decir, 55.000 euros el Sr. Teofilo y 55.000 euros la Sra. Graciela . A los actores se aseguró que dicho producto tendría una rentabilidad del 7% el primer año y que era mejor que un simple plazo fijo.

En el contrato que se hizo firmar a los actores se indicó que no se había podido realizar el test de convivencia y que la entidad bancaria quedaba exonerada de cualquier tipo de responsabilidad. Sin embargo, se incluyó tanto al Sr. Teofilo , como a la Sra. Graciela en la categoría de cliente minorista o poco experto, puesto que con anterioridad no habían realizado inversión alguna de este tipo, ni tenían conocimientos económicos ni de inversión.

Posteriormente se percataron los actores de que el producto financiero contratado era de muy alto riesgo, circunstancia de la que no había informado el Banco.

A finales del año 2012 había problemas para la devolución del dinero a las personas que lo tenían invertido en deuda subordinada o en participaciones preferentes, comunicándose verbalmente a los actores que no se les podía devolver el dinero ni cancelar anticipadamente su inversión porque supondría una pérdida de más del 50 % de lo invertido.

El 8 de junio de 2013 los actores recibieron una carta de la entidad bancaria en la que se obligaba al canje de la deuda subordinada por acciones de la entidad demandada y se les explicitaba la posibilidad de aceptar la oferta de recompra de las acciones por parte del Fondo de Garantía de Depósitos.

Añadían los actores que se habían visto obligados a canjear la deuda subordinada por acciones de la entidad demandada, perdiendo el 10% del capital inicialmente invertido. Y de los 55.000 euros que invirtió cada uno de los actores, sólo se les devolvió la cantidad de 42.668,03 euros.

Concluían los actores que la aceptación del canje y la posterior recompra no se podían considerar como una confirmación tácita del contrato de adquisición de valores ya que no implicaba una voluntad de renunciar a la impugnación de los contratos viciados.

Segundo.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y declaró la nulidad de los contratos suscritos por los actores con la entidad demandada para la adquisición de deuda subordinada, por falta de diligencia e información de Catalunya Banc, S.A., en el momento de suscribir los citados contratos, y condenó a la demandada a abonar a cada uno de los actores la cantidad de 12.331,97 euros, en concepto de principal, deduciendo las cantidades percibidas por los actores como rendimientos abonados por Catalunya Banc, S.A., lo que se concretaría en fase de ejecución de sentencia en base a la información aportada por la demandada como documento nº 4 de la contestación, más los intereses de la cantidad de 12.331,97 euros, calculados al tipo del interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la sentencia, y absolviendo a la demandada del resto de pretensiones declarativas y de condena.

A tal efecto, consideró el Juzgado que la entidad bancaria demandada había infringido los deberes de información impuestos por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, desde la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39 (normativa MiFID) por la Ley 47/2007, de 19 diciembre.

Concurrían los elementos necesarios para que se diera el error como vicio del consentimiento, provocado por la falta de transparencia e información ofrecida por el Banco; error que debía calificarse como esencial y excusable.

Tercero.-Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Catalunya Banc, S.A., que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra desestimando la demanda.

Alega en primer lugar la representación de la apelante falta de legitimación activa, al carecer de acción 'ad causam' por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito.

Tal alegación debe ser desestimada porque la venta de las acciones por los actores al Fondo de Garantía de Depósito era la única posibilidad de recuperar parte de la inversión realizada.

Además, en el canje por acciones y posterior venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos tuvo participación Catalunya Banc, S.A.. Por todo ello, como entendió el Juez de Primera Instancia, las operaciones realizadas no entrañaban una renuncia al ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento. En efecto, la no tenencia de las acciones y la imposibilidad de vender las mismas no impide el ejercicio de la acción de nulidad y resarcimiento de los perjuicios; siendo Catalunya Banc, S.A., quien tendrá que resolver ante el Fondo de Garantía de Depósitos las consecuencias derivadas de la eventual nulidad de la contratación de la deuda subordinada, en relación al canje y posterior adquisición de las acciones.

Cuarto.-La siguiente alegación de la apelante se refiere a la inexistencia de vicio del consentimiento, lo que deduce la recurrente del hecho de que los actores fueran titulares de títulos valores y otros productos de riesgo. De ahí que conocieran el funcionamiento y características de éste tipo de productos.

Dicha alegación también debe ser desestimada porque D. Teofilo y Dª. Graciela son clientes minoristas y tenían derecho al máximo nivel de protección en materia de información. Sin embargo, ninguno de los demandantes firmó el test de conveniencia porque no fue posible realizar dicho test, y la cláusula genérica de excluir o eximir de responsabilidad a la entidad bancaria vulnera lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

A mayor abundamiento, tampoco se realizó test de idoneidad, a pesar de ser exigido por la normativa MIFID.

Resulta de lo dicho que la entidad bancaria demandada infringió los deberes de información impuestos por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, concurriendo en los demandantes error esencial y excusable que daba lugar a vicio del consentimiento.

Quinto.-La siguiente alegación de la recurrente se refiere a la, según ella, consolidada doctrina del Tribunal Supremo según la cual los clientes 'deben informarse de las condiciones del producto que sean de su interés'.

Dicha alegación debe ser igualmente desestimada porque, de acuerdo con lo declarado por la Sala Primera del Tribunal Supremo con Sentencia de 7 de julio de 2016 y en sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , lo determinante no es tanto que aparezca cumplido formalmente el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente ( STS. 7 de julio de 2016 ).

Sexto.-Finalmente alegó la apelante la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios y confirmación tácita de la inversión, porque los actores habían aceptado las liquidaciones derivadas de los productos contratados durante más de cuatro años, lo cual debe ser igualmente rechazado porque, como ha declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de julio de 2016 , la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquél derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Y en el presente caso no hay tal confirmación porque en el momento en que los actores fueron conscientes de la situación, procedieron a presentar la demanda.

Siete.-Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de D. Teofilo y Dª. Graciela que se revoque parcialmente la sentencia apelada y se dicte otra imponiendo a la entidad a la entidad bancaria la obligación de pagar las cantidades a que ha sido condenada, más los intereses legales de las cantidades contratadas desde el momento de la contratación y hasta su efectivo pago, y además condene a la demandada al abono de las costas de primera instancia.

El Juzgado declaró que no procedía el devengo de los intereses legales desde la fecha de los contratos de suscripción de deuda subordinada, porque no era un supuesto de nulidad de pleno derecho, sino de anulabilidad.

Alegan los recurrentes a este respecto error en la interpretación de las consecuencias de la nulidad contractual e infracción de las normas jurídicas y de la jurisprudencia aplicable al caso, infracción del artículo 1307 en relación con el artículo 1303 del Código Civil .

Tal alegación debe ser estimada porque, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

Dicho precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra, y es aplicable tanto a supuestos de nulidad radical o absoluta, como a los de anulabilidad o nulidad relativa.

La siguiente alegación de los apelantes consiste en error en la interpretación legal del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la imposición de costas a la demandada.

También debe estimarse esta alegación al haberse estimado la petición principal de los Sres. Teofilo y Graciela .

Ocho.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a Catalunya Banc, S.A., el pago de las costas causadas en ésta alzada a consecuencia de su recurso, y no hacer especial declaración sobre las causadas por el recurso de D. Teofilo y Dª. Graciela .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A., representada por el Procurador Sr. Jiménez Martínez, y estimando el interpuesto por D. Teofilo y Dª. Graciela , representados por la Procuradora Sra. de Alba y Vega, contra la sentencia de 30 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia en autos de Juicio Ordinario nº 1387/2014, de los que dimana este rollo, -nº 448/2016-, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, imponiendo a la entidad demandada la obligación de pagar los intereses legales de las cantidades contratadas desde el momento de la contratación y hasta su efectivo pago e imponiendo a Catalunya Banc, S.A., el pago de las costas de primera instancia.

No se hace especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada por el recurso de D. Teofilo y Dª. Graciela y se impone a Catalunya Banc, S.A., el pago de las costas causadas en esta alzada a consecuencia de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.