Sentencia CIVIL Nº 637/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 508/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/011262

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0011262

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 508/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 417/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Andrés

Procurador/a/ Prokuradorea:VERONICA VAZQUEZ FONTAO

Abogado/a / Abokatua: DAVID PRIETO RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Clemente

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO

Abogado/a/ Abokatua: MARINA MUÑOZ RUIZ

S E N T E N C I A Nº 637/2016

ILMOS. SRES.

D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

D. ALFREDO LOPEZ CALLEJA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 417/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao, a instancia deD. Andrés ,apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. VERONICA VAZQUEZ FONTAO y defendido por el Letrado Sr. DAVID PRIETO RODRIGUEZ, contraD. Clemente ,apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO y defendido por la Letrada Sra. MARINA MUÑOZ RUIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de abril de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 22 de abril de 2016 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que con desestimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez en nombre y representación de D. Andrés contra D. Clemente absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas por la parte actora, y con imposición a esta última de condena en las costas procesales devengadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número508/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento:

I.-El demandante D. Andrés , como socio que vendió el 11 de agosto de 2006 sus participaciones sociales de Ocio Bilbao SA,promovió demanda contra D. Clemente ,quien adquirió dichas participaciones sociales,en reclamación de la cantidad de 20.000 euros, que dice que habría abonado a Elkargi a consecuencia de la venta el 24 de febrero de 2011 junto con Dña. Fidela de vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Bilbao , para la cancelación de la carga hipotecaria que tenía dicha finca registral nº NUM002 a favor de Elkargi, fiadora solidaria de la mercantil Ocio Bilbao SL del préstamo de 620.000 euros con Caja Laboral Popular, .

Se funda en el incumplimiento de lo pactado en la Cláusula Cuarta de dicha escritura pública de venta de participaciones sociales, en la que el Sr. Clemente se obliga a cumplimentar en el plazo máximo de tres meses a contar desde el 1 de septiembre de 2006, y en relación con el préstamo que la sociedad Ocio Bilbao tenía con Caja Laboral Popular, del que resulta garante Elkargi SRC y a su vez son garantes el actor Sr. Andrés junto con el demandado Sr. Clemente y el Sr. Romualdo :

'a) Que Elkargi SGC cancele las responsabilidad que con la misma tiene como garantes Don Romualdo y Andrés , todo ello mediante la sustitución de los bienes sobre los que actualmente recae la responsabilidad, por la vivienda propiedad del señor Clemente sita en la CALLE001 nº NUM003 - NUM001 de Bilbao.

b) Alternativamente, y para el caso de que Elkargi SGR no accediese a lo indicado en la letra a), el señor Clemente pondrá a disposición de Elkargi SGR la cantidad de cuarenta y cuatro mil euros ( 44.000 euros) con la finalidad de cancelar las garantías prestadas por los señores Romualdo y Andrés .

c) Alternativamente, y para el caso de que Elkargi SGR no accediese a lo indicado en la letra b) precedente, el señor Clemente constituirá hipoteca en la cuantía máxima de cuarenta mil euros sobre la lonja propiedad de la sociedad donde está instalado el negocio de bar indicado, a favor de Don Romualdo y Andrés , mancomunadamente por la mitad de la cifra máxima dicha para cada uno, para que estos puedan ejercer las acciones hipotecarias en el supuesto de que Elkargi SGR les exigiere las obligaciones que los mismos tuvieren frente a la misma y a las que se ha hecho referencia en este documento.

En todos los supuestos, el señor Clemente contravala a Don Romualdo y Andrés , respecto a las obligaciones que a los mismos, como fiadores en la póliza antedicha, les pudiera afectar'.

II.-El demandado D. Clemente se opone a la pretensión ejercitada,alegando cumplimiento de la obligación asumida en la alternativa c) en la compraventa de participaciones sociales, al constituir con fecha 23 de noviembre de 2006 escritura pública de hipoteca voluntaria máxima, a favor de los Sr. Andrés y Romualdo , mancomunadamente entre los dos, por la cuantía de 20.00 euros cada uno de ellos, sobre una lonja propiedad de Ocio Bilbao, para asegurar las cantidades que tuvieren que pagar como garantes y/o hipotecantes frente a Elkargi SGR en cumplimiento de las obligaciones referidas en la cláusula cuarta de la escritura de 11 de agosto de 2006 ; siendo notificado de ello el demandante Sr. Andrés con fecha 15 de diciembre de 2006 . Además alega falta de legitimación activa porque, según certificación de Elkargi, el demandando Sr. Andrés no realizó el pago e los 20.000 euros, cuyo reembolso reclama, sino que el pago y amortización voluntaria anticipada fuere efectuada por la Sra. Fidela . < folio 69 de autos>.

III.-La sentencia de primera instanciadesestima la demanda interpuesta al considerar que no existe incumplimiento contractual alguno por el demandado Sr. Clemente al haber dado cumplimiento a la alternativa c) de lo pactado en la cláusula cuarta de la escritura pública de participaciones sociales.

IV.-EL actor D. Andrés ha interpuesto recurso de apelaciónmostrando su disconformidad con lo resuelto en la sentencia de instancia al considerar que el único beneficiario del pago de dicho importe de 20.000 euros a la sociedad Elkargi SGR, para la cancelación de hipoteca a favor de un inmueble de su copropiedad y que se destinó a la amortización parcial del préstamo de la mercantil Ocio Bilbao, ha sido el Sr. Clemente , quien vio amortizado su préstamo. Alega como motivos de su recurso de apelación:

1.-Infracción del art. 218 de la LEC al carecer la sentencia recurrida de motivación sobre si las obligaciones establecidas en dicha cláusula cuarta del contrato de venta de participaciones sociales son alternativas o de libre albedrio. Sostiene que la alternativa c) debería de realizarse para el caso de que Elkargi no accediese a la alternativa a) ni a la b), lo que no fue realizado por el demandado, optando directamente por la c), de imposible ejecución al ser hipoteca mancomunada y el tercer socio Sr. Romualdo no iba a ejecutarla por no haber pagado los otros 20.000 euros. Como Elkargi SSGR no ha comparecido al acto del juico no se da dado debido cumplimiento a la estipulación cuarta ni tampoco que se hiciese en el plazo de tres meses.

2.-Infracción del art. 217.3 de la LEC al no haber probado la contraparte que se intentó el cumplimiento de la letra a) como la de la letra b) de dicha estipulación cuarta, sin que exista ninguna documental de Elkargi de que se negase a aceptar las opciones a) y b) ni ha declarado su representante legal en este juicio.

3.-Inaplicación de la doctrina de la prohibición de ir contra los propios actos, puesto que si se alega que cumplió lo pactado entre las partes no se comprende por qué manifiesta que se pagó a la Sra. Fidela los 20.000 euros.

4.-Inaplicación del principio general del derecho qui potest plus, potest minus, impugnando que a quien se le otorga una acción hipotecaria para poder recuperar el pago de 20.000 euros no se le estime dicha reclamación en el procedimiento declarativo.

SEGUNDO.- Consideraciones fácticas y jurídicas previas:

I.- Comencemos señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de la prueba practicada, no puede sinocompartir los razonamientos que se contienen en la resolución recurriday que tras análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas que estimó debatidas en el proceso, le han llevado a la desestimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos.

El Tribunal Supremo en reciente sentencia del 27 de diciembre de 2013 razona: 'Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de lamotivación,cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ' ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ). De este modo, 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla' ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo ).'

II.-Basta decir por ser doctrina jurisprudencial reiterada que la revocación de laapreciación de la pruebaque razona el Magistrado a quo puede prosperar si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, sin que pueda producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo de la juzgadora por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

III.-Nadie cuestiona que el juez deba resolver los asuntos que se sometan a su consideración de acuerdo conla calificaciónque deba atribuirse a los actos y negocios jurídicos realizados por las partes y no necesariamente de acuerdo con la naturaleza que las partes les imputan, porque contratos son lo que son, no lo que las partes les atribuyen. La calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes. Para la calificación, que constituye una labor insertada en la interpretación, habrá de estarse al contenido real, al contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren ( STS de 1 de marzo de 201 , 30 , 10 y 3 de noviembre , 13 de octubre y 18 de junio de 2010 ).

La calificación es un proceso posterior a lainterpretacióndel documento. Primero hay que saber qué dicen las partes, y en caso de duda, qué querían. Solo después podrá determinarse cómo debe calificarse ese documento. El artículo 1281 del Código Civil recoge y proclama las grandes normas de la hermenéutica contractual, que doctrinalmente se pueden resumir en tres principios esenciales, como son: (a) el principio de tomar en cuenta la voluntad común de las partes contratantes; (b) el principio de la autorresponsabilidad de dichas partes contratantes; y (c) el principio de la confianza y de la buena fe ( STS 7 de marzo de 2011 ).

Las normas de interpretación de los contratos, contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , no contienen meras reglas lógicas o de buen sentido puestas a disposición del intérprete para que libremente se sirva o no de ellas en la búsqueda de la llamada voluntad contractual, sino verdaderas normas jurídicas de las que necesariamente debe aquel hacer uso. Constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, con rango preferencial o prioritario entre los preceptos. Es por ello que debe acudirse en primer lugar a la interpretación literal, siempre que sean claros y no surjan dudas sobre la verdadera intención de los contratantes. La regla de interpretación literal contenida en el artículo 1281.1º del Código Civil tiene carácter preponderante sobre el resto de criterios, que son de aplicación subsidiaria. Si la redacción ofreciese dudas, se acudirá después a intentar indagar cuál era la verdadera voluntad de las partes; y si persistiese la dificultad de interpretar la cláusula contractual, posteriormente, y por su orden, se irán aplicando los distintos criterios interpretativos que establecen las normas siguientes; de tal forma que no puede acudirse a las reglas ulteriores cuando ya se ha interpretado conforme a las preferentes ( STS 26 y 9 de marzo de 2012 , 6 de septiembre , 12 de julio , 22 y 7 de junio , 20 y 14 de abril y 23 de marzo de 2011 ). El artículo 1282 Código Civil solo entra en juego cuando por falta de claridad de los términos del contrato no es posible aclarar, a través de ellos, cuál sea la verdadera intención de los contratantes, ya que la norma que el referido artículo contiene es complementaria de la del párrafo segundo del 1281 del Código Civil, no de la del primero, que prevalece cuando los términos contractuales son suficientemente claros o precisos y no dejan lugar a dudas sobre la verdadera intención de los contratantes.

TERCERO.-Del cumplimiento contractual de la estipulación cuarta del contrato de venta de participaciones sociales de 23 de agosto de 2006:

I.-El apelante Sr. Andrés únicamente ejercitó unaacción personal de cumplimiento contractualdel negocio de venta de participaciones sociales de Ocio Bilboa, y en los términos que hemos dejado expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, infringiendo los principios de audiencia bilateral y congruencia ( SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2005 ), no cabiendo variar el debate de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC , ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium', sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la ' mutatio libelli',ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ' pendente apellatione nihil innovetur', implicando lo contrario la infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( SSTC 15 y 22 de marzo de 1997 , 15 febrero 1999 , 15 marzo y 17 de mayo de 2001 , entre otras). Por tanto la parte recurrente no puede en esta alzada introducir nuevos hechos o pretensiones, que contravienen el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 y lo ha reiterado esta Sala así en sus Sentencia de 19 de noviembre de 2015 y 25 de febrero , 4 , 16 y 31 de marzo de 2016 , por citar las más recientes, ' el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas - pendente apellatione nihil innovetur- '.

2.- El recurso de apelación debe ser rechazado.

No apreciamos ningún incumplimiento imputable al demandado Sr. Clemente , de lo pactado en la cláusula cuarta de la escritura pública de compraventa de acciones de 1 de agosto de 2006, puesto que se tiene por acreditado que materializó la obligación contenida en el apartado c) dentro el plazo contractual de 'plazo máximo de tres meses a contar desde el 1 de septiembre de 2006', cuando el 23 de noviembre de 2006 constituyó hipoteca en la cuantía máxima de 40.000 euros sobre la lonja propiedad de la sociedad donde está instalado el negocio de bar, a favor de Don Romualdo y Andrés , mancomunadamente por la mitad de la cifra máxima dicha para cada uno, para que estos pudieran ejercer las acciones hipotecarias en el supuesto de que Elkargi SGR les exigiese las obligaciones que los mismos teniendo frente a la msima .

La propia escritura de constitución de hipoteca unilateral de 23 de noviembre de 2006 recoge expresamente que el objeto o naturaleza de la misma corresponde al cumplimiento de la alternativa c) establecida en la estipulación cuarta de la escritura otorgada el 11 de agosto de 2006. La cual fue notificada mediante carta certificada al Sr. Andrés , sin que pusiera objeción alguna al cumplimiento de la estipulación durante casi diez años, que ahora invoca en esta alzada y por primera vez a los efectos meramente formalistas para pretender así justificar un incumplimiento contractual, que es la única acción ejercitada en la demanda inicial, y a la que debe quedar circunscrita esta litis.

CUARTO.- De las costas procesales:

La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .

QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto porDON Andrés ,representado por la Procuradora Dña. Verónica Vázquez Fontao, contra la sentencia dictada el 22 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 417/16,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0508 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 29 de noviembre de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.