Sentencia CIVIL Nº 637/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 552/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00637/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MNP
N.I.G. 07040 42 1 2017 0007376
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000552 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000255 /2017
Recurrente: Gaspar , Julieta
Procurador: MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE, MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE
Abogado: JOAN MANEL GARAU PERICAS, JOAN MANEL GARAU PERICAS
Recurrido: CAJAMAR
Procurador: MATILDE TERESA SEGURA SEGUI
Abogado: MATIAS BARON JUAN
S E N T E N C I A Nº 637
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Magistrados:
DÑA. COVADONGA SOLA RUIZ
DÑA. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a diez de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Baleares, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 255 /2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N. 8 de
PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 552 /2018,
en los que aparece como parte demandante apelante, D. Gaspar y Dña. Julieta , representados por el

Procurador de los tribunales, Sra. MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE, asistidos por el Abogado D.
JOAN MANEL GARAU PERICAS, y como parte demandada apelada, CAJAMAR, CAJA RURAL SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CREDITO, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MATILDE TERESA
SEGURA SEGUI, asistida por el Abogado D. MATIAS BARON JUAN.
Es Magistrado Ponente la Ilma. Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº8 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia nº 192/17 con fecha 18 de diciembre de 2017, en el procedimiento juicio ordinario 255/17 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat Montané Ponce, en nombre y representación de D. Gaspar Y Dª. Julieta , dirigida contra CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Matilde Segura Seguí, acordando los siguientes pronunciamientos, con respecto al contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 de Mayo de 2004, otorgada ante el Notario de Palma de Mallorca D. Sebastián Antich Verdera, protocolo num. 1270: 1º ) Se declara nula por falta de transparencia y abusividad, la cláusula financiera recogida en el apartado tercero bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de Mayo de 2004, cuyo tenor literal es el siguiente: 'El tipo de interés obtenido no podrá superar el tipo de interés del veintiocho por ciento, ni ser inferior al tres coma setenta y cinco por ciento anual.' 2º) Se declara nula por falta de trasparencia, la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de mayo de 2004, en lo que afecta a la imposición al prestatario de los gastos notariales, registrales, y de gestoría. No ha lugar a declarar la nulidad de que los gastos del impuesto de actos jurídicos documentados sean de cuenta del deudor.

3º) Se declara nula por abusiva la cláusula sexta del contrato, relativa al interés moratorio del 28%.

4º) Se condena a CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

5º) Se condena a CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, por el efecto retroactivo de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y de interés de demora, desde el día de la celebración del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, debiendo en su lugar efectuarse una nueva liquidación conforme al interés remuneratorio pactado.

6º) No ha lugar a la devolución de los gastos notariales, registrales y de gestoría por falta de justificación de las cuantías o importes.

7º) No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante D. Gaspar y Dña. Julieta se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de noviembre del corriente año, quedando el mismo concluso para dictar la presente Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La demanda instauradora de la presente Litis trae causa del ejercicio de una acción de nulidad por abusividad prevista en LCGC concretada en tres de las cláusulas comprendidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 mayo de 2004, en concreto son las cláusulas financieras tercera bis relativa a la cláusula suelo, la cláusula quinta de gastos, la cláusula sexta intereses de demora.

La demandada manifestó que se oponía a la nulidad de las cláusulas, consideraba que las mismas eran transparentes y habían sido negociadas tal y como se desprende de la oferta motivada, de la advertencia notarial con respecto a la cláusula suelo, y de la negociación posterior de la rebaja del interés, estimando además que los gastos deben ser de cuenta del prestatario que es el beneficiado en la operación.

En la audiencia previa se fijaron como hechos controvertidos: 1º) nulidad clausula tres bis; 2º) nulidad clausula 5ª gastos e impuestos; 3º) intereses moratorios; 4º) cuantía; 5º) efectos; La sentencia estimó parcialmente la demanda en los términos que constan en el antecedente de hecho primero.

Contra ella se alza la parte actora interesando la revocación de la misma porque desestima la pretensión de condena a abonar los gastos abonados en concepto de aranceles notariales y registrales derivados de la escritura de préstamo hipotecario, así como los de gestión de la misma, afirma que la decisión está en contradicción con la Directiva 93/13; así como con las sentencias de esta Sala y añade que ' la determinación de la cantidad a abonar dependía de la simple operación aritmética de sumar tres facturas'; sin que se hubiera ocasionado indefensión a la demandada.

No consta proposición de prueba en esta alzada.

La entidad demandada se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Centrados los términos objeto del debate la sentencia apelada debe mantenerse porque los casos que alude como contradictorios son diferentes a los planteados en este supuesto.

Cuando en las demandas presentadas por consumidores se acredita haber requerido a la entidad bancaria con carácter previo a la interposición de la misma, e identifican con claridad qué piden y por qué no lo han aportado en el momento procesal oportuno han visto estimada su pretensión. En ocasiones incluso con admisión de prueba en segunda instancia o dando por válida la cuantificación de los gastos por el pago de la provisión de fondos.

Nada de eso ocurre en este caso.

En la demanda- escrito rector de las alegaciones ex art 399 Lec -respecto al punto que nos ocupa afirma: 'Quinto: Procede pues declarar nula por abusiva la cláusula en cuestión, y ordenar el reintegro de todos los importes repercutidos por la ejecutante en base a la misma, y en concepto de notaría, registro de la propiedad, y gestoría' La falta de justificación de la cuantía y la discusión sobre la ausencia de determinación de la cuantía fue hecho debatido en la audiencia previa. Consta recurso de reposición desestimado y protesta de la parte actora.

La cuestión procesal -que desde el inicio fue identificada como cuestión de fondo -fue introducida por la parte demandada.

Revisadas las alegaciones, la ausencia de prueba sobre el pago y los gastos que reclaman obliga a corroborar la decisión de la juzgadora a quo.

La Sala no comparte la apreciación de la demandante respecto a que se trate de una 'mera suma aritmética de tres facturas' y no se ha solicitado prueba en esta alzada por lo que la cuestión que analizamos está en los mismos términos que resolvió la sentencia apelada correctamente.

En este sentido esta Sala en sentencia de 25 de julio de 2018 ROJ: SAP IB 1611/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1611 resolvió : 'fundamento jurídico tercero 'En un supuesto de cláusula suelo en que la actora no había efectuado el cálculo previo de los intereses a devolver como consecuencia de su nulidad, el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de enero de 2.018 considera, a los efectos del artículo 219 LECLegislación citadaLEC art. 219 que se puede dejarse para ejecución de sentencia por tratarse de un cálculo sencillo u operación aritmética.

En la STS de 15 de febrero de 2.017 se indica: ' Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012 , RIC núm. 460/2008 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 02-06-2008 (rec. 1198/2001) , que reiteran las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre 2013 , ha declarado -en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC Legislación citadaLEC art. 209.4 ) y 219 LEC Legislación citadaLEC art. 219 -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

'Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso' En el caso concreto, consideramos improcedente el dejar la determinación concreta de tales gastos para la fase de ejecución de sentencia, por cuanto: A) Ello excede de una simple operación aritmética, no es idéntico al supuesto de litigios en cláusula suelo en los que la liquidación de la cantidad pagada en exceso se deja para tal fase, pues es una simple operación aritmética habiendo sentado las bases en la sentencia.

B) La documentación correspondiente a las facturas de Notaría, Registro y Gestoría pudieron haberse presentado en primera instancia. No se indica cuál es el motivo de tal falta de presentación. El hecho de que quienes han expedido tales facturas puedan no guardarlas dado el tiempo transcurrido (ocho años), se desconoce, ni se ha intentado, ni se ha solicitado su práctica en primera instancia. A tenor del artículo 219 antes citado, no cabe dejar la determinación para ejecución de sentencia, sino que deben ser aportados en la primera, o en su caso, designar los archivos a efectos de prueba para su aportación durante la litis, pero en ningún caso, ya 'ab initio' dejar su determinación para un incidente de ejecución de sentencia, cuando no consta imposibilidad de que se hubiera solicitado en primera instancia. Esta cantidad hubiera podido liquidarse presentando las oportunas facturas, o, si ello es imposible, indicar el motivo y designar los archivos correspondientes, o referir a quien requerirlas. C) La actora no ha solicitado que tal determinación quedase diferida a otro litigio. D) Es inadmisible, a tenor de dicha norma, diferir a una fase de ejecución de sentencia un incidente en que puedan discutirse autenticidad de documentos o procedencia de cada una de las partidas que integran dichas facturas, reiteramos, cuando las mismas hubieren podido ser presentadas en fase de primera instancia, o en los que, según alegaciones de la parte apelada no ha podido obtener dado el tiempo transcurrido. E) No apreciamos situación que conforme a la doctrina jurisprudencial antes transcrita justifique el dejar tal determinación para ejecución de sentencia'.

Como en aquel supuesto, bien pudo la parte actora aportar los cargos o abonos que hubo de efectuar por aplicación de las cláusulas nulas, mediante el extracto de la cuenta donde se pudieron efectuar los mismos que, de no obrar en su poder, pudo interesar le fuera facilitado por la propia demandada, de hecho ni tan siquiera se refiere en la demanda que por haber incurrido en mora, haya tenido que abonar las comisiones o intereses moratorios cuya devolución peticiona, por lo que conforme a lo anticipado, al ser imposible diferir a ejecución de sentencia la prueba de dichos supuestos abonos, procede desestimar dicha pretensión.'(El destacado es nuestro).



TERCERO.- La desestimación del recurso implica la condena en costas ex art 398 LEC en relación con el art 394 LEC.



CUARTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE en nombre y representación de D. Gaspar y Dña. Julieta contra la sentencia nº 192/17 dictada el 18 de diciembre de 2017 en los autos de juicio ordinario 255/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº8 de los de PALMA DE MALLORCA, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene con imposición de costas a la parte apelante y perdida de depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.