Sentencia CIVIL Nº 637/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 663/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0807342120158227818
Recurso de apelación 663/2017 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 620/2015
Parte recurrente/Solicitante: Germán
Procurador/a: Ana Tarragó Perez
Abogado/a: JOSÉ ANTONIO CASES GUTIÉRREZ
Parte recurrida: Mercedes
Procurador/a:
Abogado/a: RAMON AVILA MATEU
SENTENCIA Nº 637/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 7 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 8 de junio de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 620/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Tarragó Perez, en nombre y representación de Germán contra Sentencia de 11/07/2016 y en el que consta como parte apelada Mercedes .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda sobre modificación de medidas definitivas formulada por Don Germán , representado por el Procurador de los Tribunales Don JESÚS BLEY GIL, frente a Doña Mercedes , representada por el Procurador de los Tribunales Don JUAN MIGUEL FLORES PÉREZ, modificándose la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2007 , en los extremos que se relacionarán a continuación: 1.-Se atribuye la guarda y custodia de la hija, Begoña , al padre, y se atribuye la guarda y custodia del hijo, Sixto , a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.-En cuanto al régimen de comunicaciones y visitas, cada uno de los menores estará en compañía del progenitor no custodio con arreglo a lo que entre ellos acuerden o convengan, como han venido haciendo hasta la fecha.

3.-En cuanto a la pensión de alimentos, se suprime la que venía rigiendo, y no procede establecer o fijar pensión de alimentos alguna, ya que cada progenitor asumirá los gastos relativos a la manutención y demás de cada uno de los hijos que queda bajo su guarda y custodia.

No procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente instancia.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/06/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 11 de julio de 2.016 , recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 620/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Germán contra Doña Mercedes , estima de forma parcial la demanda formulada, y modificada las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de 24 de julio de 2.007 , en los extremos siguientes: 1º) Atribuye la guarda de la hija menor Begoña nacida el NUM000 de 2.000, al padre, y atribuye la guarda del hijo menor de edad, Sixto nacido el NUM001 de 2.003, a la madre, siendo la potestad parental compartida por ambos progenitores.

2º) Cada uno de los menores estará en compañía del progenitor no custodio, con arreglo a lo que entre ellos acuerden o convengan.

3º) No establece pensión de alimentos alguna a favor de cada uno de los hijos, asumiendo cada progenitor los gastos relativos a manutención y demás del hijo que queda bajo su guarda.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Germán , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la omisión de fijar un régimen de relaciones supletorio de los menores con sus progenitores no custodios, a lo que se adhiere el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Sobre la procedencia de establecer un régimen de relaciones supletorio entre los menores y su progenitor no custodio.

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la hija de los litigantes, Begoña , cuya guarda atribuye la sentencia recurrida al padre demandante y recurrente, en la actualidad ha accedido a la mayoría de edad al haber cumplido los 18 años de edad, lo que determina por prescripción legal el cese del ejercicio compartido de la potestad parental, la guarda y custodia y el régimen de visitas que pudiera haberse establecido en su caso, si bien podría haberse mantenido el derecho al percibo de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio si carece de independencia económica.

Por el contrario, el otro hijo de los litigantes, Sixto , en la actualidad cuenta con catorce años de edad y convive con su madre, y se encuentra estudiando la ESO en un centro público de enseñanza.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, es lo cierto que lo único que se pretende por el recurrente Sr. Germán en el recurso de apelación que ahora se resuelve, es que se establezca un régimen de relación entre el hijo menor de edad Germán y el progenitor no custodio, para el caso de que no lleguen a un acuerdo, a lo que se adhiere el Ministerio Fiscal.

El interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002 , ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores.

En el presente caso no constan motivos que pudieran aconsejar no establecer un régimen de visitas supletorio, y más si se tiene en cuenta que la hija mayor de los litigantes ha venido conviviendo con el padre con normalidad, sin que se considere que la oposición que manifiesta el menor en la exploración judicial practicada en la primera instancia sin aportar justificación alguna sea causa para no establecer un régimen de relaciones personales entre el menor y su padre, por lo que efectivamente procede establecer el siguiente régimen de relaciones entre el padre demandante y su hijo menor de edad, Sixto : --- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20,00 horas, siendo el padre quien recogerá al menor a la salida del colegio y lo devolverá el domingo al domicilio materno. Los días festivos entre semana, si coinciden en viernes o lunes, o en caso de puentes laborales o escolares se entenderán comprendidos en el fin de semana.

--- Mitad de los periodos escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, comprendiendo estas últimas solamente los meses de julio y agosto que se distribuirán por quincenas alternas, correspondiendo a la madre la primera quincena de ambos meses en los años pares y al padre en los impares.

En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se distribuirán en dos periodos de tiempo iguales, correspondiendo a la madre el primer periodo los años pares y al padre los impares.

En todo caso será el padre el que recogerá al menor y lo devolverá al domicilio materno al final el periodo que le corresponda estar en su compañía.

Consiguientemente, procede estimar de forma parcial el recurso de apelación interpuesto contra la resolución recaída en la primera instancia.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso interpuesto, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Germán , contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 620/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Mercedes , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el sentido de que se establece el siguiente régimen de relaciones entre el hijo de los litigantes, Sixto , que en la actualidad cuenta 14 años y su progenitor no custodio: --- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20,00 horas, siendo el padre quien recogerá al menor a la salida del colegio y lo devolverá el domingo al domicilio materno. Los días festivos entre semana, si coinciden en viernes o lunes, o en caso de puentes laborales o escolares se entenderán comprendidos en el fin de semana.

--- Mitad de los periodos escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, comprendiendo estas últimas solamente los meses de julio y agosto que se distribuirán por quincenas alternas, correspondiendo a la madre la primera quincena de ambos meses en los años pares y al padre en los impares.

En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se distribuirán en dos periodos de tiempo iguales, correspondiendo a la madre el primer periodo los años pares y al padre los impares.

En todo caso será el padre el que recogerá al menor y lo devolverá al domicilio materno al finalizar el periodo que le corresponda estar en su compañía.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :