Sentencia CIVIL Nº 637/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 338/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000637/2018
Presidente
D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)
Magistrados
D./Dª. Marcial Helguera Martinez
D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus
En Santander, a 12 de diciembre del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5), Rollo de Sala nº 0000338/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander,
En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK SA, representado por el Procurador Sr/
a. BELEN BAJO FUENTE, y defendido por el Letrado Sr/a. ALEJANDRA SEVARES CARAS; y parte apelada
Belen e Gines , representado por el Procurador Sr/a. JAVIER FRAILE MENA, y asistido del Letrado Sr/a.
JOSE MARIA ORTIZ SERRANO.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 19 de febrero del 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que, con parcial estimación de la demanda interpuesta por el procurador D. Javier Fraile Mena, a instancia de Dña. Belen y D. Gines , contra Liberbank, S.A., acuerdo los siguientes pronunciamientos: 1/ DECLARO la nulidad de la cláusula litigiosa relativa al vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario, únicamente en sus apartados 1º y 9º, eliminando citados apartados de la escritura, teniéndolos por no puestos y manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación de los mismos.

2/ DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo de los prestatarios hipotecantes contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en los pasajes a que se hace referencia en el FJ 4º4 de esta resolución.

3/ En consecuencia se ELIMINA la citada cláusula de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, DECLARANDO y confirmando que el Banco es el obligado a pagar los Aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de la hipoteca y los gastos de gestoría.

4/ En consecuencia CONDENO a la demandada a pagar a los actores las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, en el importe de 851.17 €, con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia en virtud del artículo 576 LEC.

5/ ORDENO librar mandamiento al Registro de condiciones generales de la contratación para la inscripción de esta sentencia, en relación a la nulidad de las condiciones generales de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19/6/2010 suscrita ante el Ilustre Notario D. Vicente Toledano Barrero con nº 1888 de su Protocolo.

6/ No se hace imposición de las costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia es recurrida en apelación por la representación legal de Liberbank S.A.

La parte actora ejercita acción de nulidad de la cláusula quinta y sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por los litigantes en fecha 19 junio 2010 y reclama gastos notariales, registrales, gestoría e Impuesto de actos jurídicos documentados más el interés legal desde cada pago. La demandada se opone. La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula quinta y sexta bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes y condena al demandado a pagar los gastos notariales, registrales y de gestión, por importe total de de 851,17 Euros más los intereses legales desde el pago sin hacer imposición de las costas procesales.



SEGUNDO. El primer motivo del recurso es la impugnación de la nulidad de la cláusula sexta bis.

En primer lugar se solicita la suspensión por prejudicialidad civil.

La solicitud debe desestimarse.

El planteamiento de cuestión prejudicial es competencia de cada órgano judicial, art. 43 LEC.

El planteamiento de cuestión prejudicial por el tribunal Supremo, no obliga a suspender los procedimientos de los demás órganos judiciales que no han planteado cuestión prejudicial.



TERCERO. El control de abusividad viene a implicar una análisis doble, por un lado ha de comprobarse si estamos en presencia de una cláusula de las previstas en la lista de cláusulas abusivas de los art. 85 a 90 del TRDCU y, sea o no sea el caso, debe procederse igualmente a efectuar un control de equidad, esto es, una valoración de las consecuencias de la aplicación de la cláusula a efectos de detectar un eventual desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes según las circunstancias del supuesto; control éste que, a su vez, conlleva una indagación de contraste entre la situación que crea la cláusula frente al equilibrio que presupone querido por la norma legal supletoria.

En relación a dicho control de equidad el TJUE, ofrece cuales son las claves del concepto de 'desequilibrio importante' siendo de destacar que el desequilibrio no lo es en las prestaciones esenciales en sí sino en los 'derechos y Obligaciones'. Conforme a la doctrina Jurisprudencial de TJUE resulta básico proceder a un análisis de las nomas nacionales aplicables en defecto de pacto para determinar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente, debiendo comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual ( sentencia TJUE de 13 marzo de 2013) La existencia de un desequilibrio importante no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que pueda resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en que ese consumidor se encuentra, como parte del contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicable, ya sea en forma de restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia TJUE de 16 enero de 2014).



CUARTO. Analizando la cláusula sexta bis del contrato suscrito por las partes, debemos concluir que la cláusula es abusiva por desproporcionada y desequilibrante.

El capital prestado es de 180.000 Euros; el plazo de 480 mensualidades, 40 años; la cuota mensual de 593,60 Euros.

La cláusula sexta bis permite dar por vencido la totalidad del préstamo ante el impago de cualquier cuota sea comprensiva de capital, intereses o ambas.

Es evidente la desproporción que existe al poder el prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo ante el impago de una cuota o parte de la misma.



QUINTO. En el siguiente motivo del recurso se impugna la condena al pago de los gastos registrales, notariales y de gestoría.

Tras la sentencia del TJUE de 14 junio de 2012, la Ley 3/2014 reforma el art. 83 TRDCU y dispone: 'las cláusulas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas' Queda interdictada la moderación o integración por cuanto si el juez nacional tuviera facultad de modificar el contenido de las cláusulas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas no se apliquen frente a los consumidores.

También ha declarado el TJUE que la existencia de una norma de carácter supletorio tampoco puede impedir la apreciación del carácter abusivo de la cláusula, y las consecuencias derivadas de dicha nulidad.

Procede resolver las consecuencias de la nulidad de la cláusula que nos ocupa de manera que el prestatario ocupe la misma situación que si nada se hubiera pactado en materia de gastos del préstamo hipotecario.

Respecto a los aranceles de Notaria y Registro la recurrente alega que es de aplicación el Real decreto 1426/1989.

Es de aplicación la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal supremo de 23 de diciembre de 2015.

Esta sala añade que al no haber procedido el banco, al incorporar unilateralmente esta cláusula en el contrato, a realizar un reparto equilibrado de estos gastos entre ambas partes, lo que hubiera sido tanto aceptable como razonable desde el punto de vista de las exigencias de la buena fe, no es aceptable que el juez proceda a posteriori a realizar una distribución por cuanto ello, si supondría ejercitar una facultad moderadora interdictada.

Respecto a los gastos de gestión no existe norma alguna que imponga los mismos al prestatario y al no haberse distribuido de forma equitativa habrá que acudir al criterio del interés económica, y el mayor interesado en utilizar los servicios de una gestoría es el banco.



SEXTO. En el último motivo se impugna la condena al pago de intereses desde la fecha del pago.

El motivo debe estimarse.

La condena a devolver lo pagado en concepto de aranceles notariales, registrales y gastos de gestoría no se basa o fundamenta en el art. 1.303 Código Civil, sino en la obligación de indemnizar el perjuicio patrimonial sufrido por el consumidor al imponerle una cláusula nula por abusiva.

Es de aplicación el art. 1.108 y siguientes del Código civil y se devengarán intereses desde la fecha de la reclamación extrajudicial, 23 marzo 2017.

SEPTIMO. La sentencia se impugna por la parte actora, entiende que la estimación de la demanda es sustancial, al haberse estimado las dos acciones principales de nulidad, y procede imponer las costas procesales de la 1ª instancia al demandado.

El motivo debe desestimarse.

La actora ejercita dos acciones de nulidad y solicita la condena a restituir los gastos pagados, incluyendo el impuesto de actos jurídicos documentados y solicita el abono de intereses legales desde el pago.

La pretensión de condena a devolver el importe del impuesto de actos jurídicos documentados y de condena a pagar intereses legales desde el pago, han sido desestimados. El juzgador de instancia aplica correctamente el art. 394 LEC.

OCTAVO. Conforme al art.394 y 398 LEC no procede imponer las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso de apelación t procede imponer al impugnante las derivadas de la impugnación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de Liberbank S.A. y desestimando la impugnación interpuesta por la representación legal de Dª Belen y D. Gines contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 bis de Santander en juicio ordinario nº 5224(17 y con revocación parcial de la misma debemos condenar al demandado a pagar intereses legales desde el 23 marzo de 2017. Confirmando el resto de la resolución. Sin hacer imposición de las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso de Apelación e imponiendo las derivadas de la impugnación al impugnante Cabe Recurso de Casación y Extraordinario por Infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.