Sentencia CIVIL Nº 637/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 279/2018 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120168193243
Recurso de apelación 279/2018 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 968/2016
Parte recurrente/Solicitante: Miriam
Procurador/a: Romina Pia Ormazabal Ibar
Abogado/a: Joan Vall I Costa
Parte recurrida: Vicente
Procurador/a: Maria Isabel Contreras Insense
Abogado/a: Laura Arquero Esteves
SENTENCIA Nº 637/2019
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño Asunción Claret Castany Zuriñe García Carrillo
Barcelona, 28 de noviembre de 2019
Ponente: Zuriñe García Carrillo

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 10 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 968/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Romina Pia Ormazabal Ibar, en nombre y representación de Miriam contra Sentencia de fecha 17 de enero de 2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Maria Isabel Contreras Insense, en nombre y representación de Vicente .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. María Isabel Contreras Insense, en nombre y representación de D. Vicente , y, en consecuencia: CONDENO a Dña. Miriam a abonar a D. Vicente la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (298.397,41 euros).'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 7 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Zuriñe García Carrillo.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.- Por DON Vicente se interpuso demanda de acción de reclamación de cantidad frente a DOÑA Miriam en ejercicio de la acción repetición prevista en el artículo 1445 del Código Civil en reclamación de la suma de 298.397,41 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial que derivarían del pago por el demandante del 50% del importe de la cancelación del préstamo hipotecario que con carácter solidario gravaba un inmueble titularidad de ambos y cuyo pago correspondería a la demandada.

La parte demandada se opone a la pretensión de contrario, solicitando se declare el allanamiento parcial al pago del 50% de las cuotas vencidas y no pagadas una vez deducidos los importes correspondientes a las cláusulas financieras declaradas nulas por abusivas (interés de demora y cláusula suelo) conforme se determine en fase de prueba, basando su oposición en los siguientes hechos: abuso de derecho por el demandante al reclamar a la demandada la cantidad objeto de pretensión sin concederle el beneficio del término y a sabiendas de su incapacidad para hacer frente a la deuda; derecho a conservar el beneficio del término por resultar la cancelación del préstamo de una decisión unilateral del demandante, sin que el Banco haya declarado vencido el préstamo; y pluspetición en cuanto que la cantidad reclamada no toma en consideración la cláusulas declaradas nulas por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de DIRECCION000 , a saber, los intereses de demora y la cláusula suelo, no habiendo sido recalculada la deuda por la entidad financiera, como consecuencia de lo cual recayó auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 3 de marzo de 2016 que acordaba el archivo de la ejecución por considerar ilíquida la deuda.

La sentencia de fecha 1 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 estima la demanda condenando a la parte demandada a abonar a la demandante la suma de 298.397,41 euros.

Interpone recurso de apelación la parte demandada invocando: infracción del artículo 218 de la LEC relativo al deber de congruencia y motivación de la sentencia por no resolver sobre si la demandada dispone del beneficio del término y no concretar el importe pendiente debido por los codeudores en el momento de amortización del préstamo por el demandante en 2016 teniendo en cuenta las cláusulas declaradas nulas; error en la valoración de la prueba, en primer lugar, en relación al abuso de derecho que, según precisa, no se refiere al derecho a amortizar anticipadamente el préstamo, el cual reconoce, sino a la repetición íntegra frente a la codeudora sin respetar el beneficio del término a sabiendas de su imposibilidad de hacer frente al pago total, en segundo lugar, en relación al beneficio del término que entiende la recurrente que existiría por haber sido cancelado el préstamo unilateralmente, sin estar vencido el préstamo por el Banco dada la rehabilitación del préstamo consecuencia del sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria y sin que hubiera derecho a ello por haberse pagado más de lo correspondiente como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo, y en tercer lugar, en relación a la existencia de pluspetición al no haberse liquidado la deuda correctamente con arreglo a la nulidad de la cláusula suelo e intereses de demora, no existiendo causa para la resolución contractual.

El recurso es opuesto de contrario.



SEGUNDO.- Se comparten por la Sala los argumentos de la resolución recurrida.

En primer lugar invoca la recurrente infracción del artículo 218 de la LEC por incongruencia y falta de motivación de la sentencia al no pronunciarse sobre si la demandada dispone del beneficio del término acordado con la entidad bancaria en el año 2005 y por no concretar el importe pendiente debido por los codeudores en el momento de amortización del préstamo por el demandante en 2016 teniendo en cuenta las cláusulas declaradas nulas.

El TS se pronuncia entre otras en la STS de 6 de marzo de 2019 en relación a la incongruencia omisiva que 'Existe incongruencia omisiva cuando un tribunal omite indebidamente pronunciarse sobre una pretensión correctamente formulada en el litigio. También cuando omite un pronunciamiento que le viene impuesto por el ordenamiento jurídico, como sería por ejemplo el pronunciamiento sobre costas en una sentencia...'.

El motivo de recurso no puede ser estimado. La sentencia refiere que el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona acordó el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria por la nulidad de la cláusula suelo y no por la de vencimiento anticipado no acordando, en consecuencia, la rehabilitación del préstamo. De ello deriva que no se reconozca el beneficio del término solicitado por la demandada y que se estime la pretensión del demandante de repetición de la cantidad abonada con fundamento en los artículos 1137 y 1145 del Código Civil. Y consecuencia de ello es que no sea necesario pronunciamiento sobre el importe pendiente debido en el momento de la amortización del préstamo con deducción de las cláusulas nulas, a pesar de lo cual motiva que en caso de haberse pagado de más atendida la nulidad de la cláusula suelo, ello sería independiente de la acción que se ejercita en el presente procedimiento y que habría de ejercitarse en otro procedimiento declarativo, motivo por el cual, al entender que no es objeto de este procedimiento, no entra a valorar la cuantía de dichas cuotas.



TERCERO.- Desestimado dicho motivo de apelación, procede abordar los siguientes motivos de recurso, a saber, error en la valoración de la prueba en relación al abuso de derecho que, según precisa, se refiere a la repetición íntegra frente a la codeudora sin respetar el beneficio del término a sabiendas de su imposibilidad de hacer frente al pago total, así como en relación AL derecho de la demandada a conservar beneficio del término por haber sido cancelado el préstamo unilateralmente el demandante, sin estar vencido el préstamo por el banco y sin que hubiera derecho a ello por haberse pagado más de lo correspondiente una vez excluida la cláusula suelo, y pluspetición que fundamenta en haber abonado el demandante mayor importe del debido al no haberse liquidado la deuda con arreglo a la nulidad de la cláusula suelo e intereses de demora, no existiendo en consecuencia causa para la resolución contractual.

En primero lugar, en relación al abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo en la cancelación del préstamo por el demandante sin reconocimiento a la demandada del término contractual pactado para la devolución del mismo, no cabe estimar dicho motivo de oposición, acogiéndose la fundamentación de la sentencia de instancia, la cual se comparte en todas sus argumentaciones.

La demandada sostiene que concurre abuso de derecho en la conducta del demandante al repetir íntegramente la suma amortizada que corresponde a la demandada a sabiendas de su imposibilidad de hacer frente al pago y cuestiona los motivos por los que el demandante dejó de abonar las sumas que en concepto de pensión de alimentos, pensión compensatoria y compensación económica por razón del trabajo le fueron impuestas por sentencia de divorcio de 2012, así como las cuotas hipotecarias a partir de 2012 y sin embargo pudo hacer frente a la amortización del préstamo y de las cantidades objeto de ejecución de procedimiento de familia en 2016.

En relación al abuso de derecho la STS, Civil sección 1 del 20 de julio de 2018 ROJ: STS 2859/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2859 ha dicho lo siguiente; '1. Formulación del motivo. El motivo denuncia que la sentencia impugnada, al declarar que la conducta de los demandantes de ejercitar la acción de cobertura de fianza del art. 1843 CC incurre en abuso de derecho, aplica indebidamente el artículo 7 CC y contradice la reiterada y homogénea jurisprudencia que lo interpreta. Esta jurisprudencia parte del carácter excepcional, restrictivo y de última ratio de esta institución, que para que pueda ser apreciada es necesario que la sentencia fije las bases fácticas con rigor, para que sus requisitos queden manifiestos de modo patente.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo. Jurisprudencia sobre el abuso de derecho. El tribunal de instancia desestima la pretensión de los fiadores demandantes, que se basaba en el derecho que les confiere el art. 1843 CC para dirigirse contra el deudor principal, por que han incurrido en abuso de derecho. En este motivo de casación, se impugna esta valoración jurídica. Para examinarla ahora, hemos de partir, como en otras ocasiones, de la jurisprudencia sobre el abuso de derecho, que se halla recopilada en la sentencia 159/2014, de 3 de abril , citada en el recurso.

El abuso de derecho está regulado en el art. 7.2 CC , según el cual: 'La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

Esta norma fue introducida con la reforma del título preliminar del Código Civil en el año 1974. Tiene un origen jurisprudencial, que arranca de la sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 , y se inspira en lo que desde hacía unos años se había postulado por la doctrina científica: 'incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad'.

Así lo entiende en la actualidad la jurisprudencia de esta sala, como refiere la citada sentencia 159/2014, de 3 de abril : 'como hemos declarado en otras ocasiones, 'la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)' [ Sentencia 567/2012, de 26 de septiembre, con cita las anteriores sentencias de 1 de febrero de 2006 y 383/2005, de 18 de mayo]'.

Para juzgar sobre la correcta apreciación en cada caso del abuso de derecho, la jurisprudencia ha precisado cuáles son los requisitos que deben concurrir ( sentencias 455/2001, de 16 de mayo ; 722/2010, de 10 de noviembre ; 690/2012, de 21 de noviembre ; y 159/2014, de 3 de abril ): ' a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con 'animus nocendi'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [...], ya que, en otro caso, rige la regla 'qui iure suo utitur neminem laedit' (quien ejercita su derecho no daña a nadie)'.

3. El análisis del primer requisito nos conduce al examen de la acción ejercitada en la demanda. Los demandantes eran fiadores solidarios que garantizaban la devolución del préstamo hipotecario concedido por Banesto a la sociedad Turiscontrol, deudora principal, documentado en la escritura el 29 de noviembre de 2009. Ante el impago de las cuotas de devolución del préstamo a partir de marzo de 2011, en noviembre de ese año Banesto instó la ejecución, que se dirigió no sólo contra la deudora principal, Turiscontrol, sino también contra los dos fiadores.

Es en esa situación, iniciada ya la ejecución, cuando los fiadores ejercitan la denominada acción de cobertura de la fianza, al amparo del art. 1843 CC. Este precepto legitima al fiador para, en determinados casos que enumera, aun antes de haber pagado, dirigirse contra el deudor para 'obtener relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor'.

En realidad, la relevación de la fianza sólo se podría dar por el pago del deudor o porque este último llegara a un acuerdo con el acreedor beneficiario de la garantía, para que accediera a relevar al fiador. Como esto último depende del acreedor y el fiador no tiene acción frente a él, la acción de relevación se reconduce ordinariamente a la pretensión alternativa de que el deudor otorgue una garantía, real o personal, que proteja el derecho de regreso del fiador.

La primera de las situaciones que, conforme al art. 1843 CC , legitimaría a los fiadores para ejercitar esta acción de cobertura es que el deudor haya sido demandado judicialmente para el pago. En nuestro caso consta acreditado porque, al tiempo de ejercitarse la demanda, se había instado la ejecución judicial frente al deudor y los fiadores.

4. El segundo requisito del abuso de derecho sería que el ejercicio por parte de los fiadores de la acción de cobertura que les confiere el art. 1843 CC ocasionara un daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica. En este caso el daño vendría determinado por la garantía que la sociedad deudora tendría que ofrecer y, en última instancia, porque respondiera ella del crédito o, de hacerlo los fiadores, les reembolsara el pago en los términos previstos en el art. 1838 o 1839 CC , en función de la acción que ejercitaran.

5. Pero este perjuicio al interés del deudor principal no justifica la apreciación del abuso de derecho mientras no concurra el tercer requisito, la inmoralidad o antisocialidad de ese daño.

Para analizarlo en este caso, hay que partir de que el daño en realidad es la consecuencia lógica de la obligación asumida en su día por la sociedad, como prestataria de un préstamo hipotecario, otorgado en el año 2006, que fue renovado en el 2009, cuyo cumplimiento es el que ahora se reclama del deudor y de los fiadores. De alguna forma, el supuesto daño o perjuicio, que el deudor acabe pagando directamente al acreedor o garantizando el derecho de regreso de los fiadores, es el efecto legal de la obligación asumida en su día por la sociedad y de la garantía prestada por los fiadores solidarios. Lo normal es que sea el deudor principal quien asuma la obligación garantizada por los fiadores, por eso se les reconoce esta acción de cobertura y, en su caso, las de reembolso y subrogatoria. El derecho de los fiadores para ejercitar estas acciones es legítimo y, como veremos, no queda disvirtuado por la supuesta 'inmoralidad' denunciada y apreciada en la instancia'.

Por tanto, no concurren los requisitos para apreciar abuso de derecho en la conducta del demandante.

En relación al primer requisito relativo al uso de un derecho objetivo y externamente legal, ambas partes son cotitulares de un préstamo hipotecario en cuyas cláusulas se establece la solidaridad de ambos en el cumplimiento de las obligaciones, el cual fue declarado vencido por la entidad bancaria por impago de cuotas hipotecarias, y tras el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria instado por la misma, sin haber sido declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado ni rehabilitado el préstamo, el demandante procedió a la cancelación del préstamo mediante el abono del saldo deudor de 596.794,83 euros que le fue reclamado por la entidad bancaria mediante burofax de fecha 6 de septiembre de 2016 actuando, en consecuencia, el demandante en cumplimiento de su obligación de devolución de la cantidad prestada contraída (cláusula sexta bis) y conforme a su derecho a amortización anticipada reconocido en la cláusula segunda del contrato así como derecho de extinción de la obligación por pago reconocido a los deudores solidarios en el artículo 1145 del Código Civil. En cuanto al segundo requisito, el daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, vendría constituido por la pérdida del beneficio contractual del plazo que alega la demandada, codeudora solidaria, si bien, ese daño no puede contemplarse ya que el préstamo había sido vencido por la entidad bancaria consecuencia del impago de cuotas hipotecarias, siendo dicha pérdida del plazo consecuencia del impago y no consecuencia de una decisión unilateral de amortización anticipada por el demandante; y finalmente, tampoco concurre el requisito subjetivo ni objetivo del daño, en cuanto que el abono de la suma debida se hace consecuencia de reclamación extrajudicial de deuda por la entidad bancaria, actuando el demandante en cumplimiento de una obligación y en beneficio del mismo con la finalidad de evitar un procedimiento de ejecución y la acumulación de intereses.

En consecuencia, por todo lo expuesto no puede estimarse la existencia de abuso de derecho, siendo irrelevantes el resto de motivos que en base a esta excepción aduce la demandada y que no se acreditan de forma suficiente.

En segundo lugar, desestimada la existencia de error en la valoración de la prueba sobre la existencia de abuso de derecho, procede analizar la valoración de la prueba en lo relativo al derecho de la demandada a conservar el beneficio del plazo.

Por tanto, el objeto consiste en dilucidar, si frente a la sentencia estimatoria en la que se reconoce a la parte demandante el derecho de repetición frente a la demandada por el 50% del importe de la cancelación del crédito en virtud del artículo 1445 del CC, la demandada tendría derecho conservar el beneficio del término acordado en el contrato para la devolución del préstamo como fundamento para desestimar la demanda y estimar el allanamiento parcial de la demandada al abono en exclusiva del importe de la mitad de las cuotas vencidas hasta la cancelación del préstamo, cantidad que habría de determinarse en ejecución de sentencia en base a la prueba pericial practicada en el acto del juicio.

La demandada aduce su derecho a conservar el beneficio del término convenido en contrato con la entidad financiera fundamentándolo en que la amortización del préstamo se habría realizado en base a una decisión unilateral del demandante al estar rehabilitado el préstamo tras el sobreseimiento del procedimiento hipotecario y por estar pendiente de correcta liquidación mediante la eliminación de la cláusula suelo e los intereses de demora cuya nulidad fue acordada en procedimiento de ejecución hipotecaria archivado, lo cual implicaría también que el préstamo no se encontraría vencido por la compensación de las cuotas impagadas con las sumas abonadas en exceso consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo.

Pues bien, resultando controvertido si el préstamo se hallaba vencido en el momento de su amortización por el demandante (septiembre de 2016), conviene comenzar analizando el resultado de la prueba documental y pericial que obra en autos.

Así, consta en autos como documento 4 de la demanda, acta de liquidación del saldo deudor del préstamo hipotecario concertado en fecha 21 de julio de 2005 en la que se certifica que a fecha 15 de mayo de 2013 la cuenta presenta un saldo deudor por importe de 578.545,48 euros, resultando que la liquidación coincide con la que aparece en la cuenta abierta por el deudor y en el certificado de saldo y que se ha practicado en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 572 y 573.1.2º de la LEC.

Constan como documentos 10, 12 y 13 de la demanda, autos del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 en los que se declara la nulidad de los intereses de demora y de la cláusula suelo y auto de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 16ª por el que se acordaba el sobreseimiento de la ejecución dada la iliquidez de la deuda reclamada, cuyo requisito no puede ser convalidado con la reformulación por el acreedor dentro del mismo proceso ejecutivo de una nueva liquidación, ya que la liquidez de la deuda es presupuesto del despacho de la ejecución hipotecaria, lo que explica la exigencia legal de su adveración notarial ( artículo 573.1.2º de la LEC), todo ello como consecuencia de la anulación de la cláusula suelo. No se hace declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, no rehabilitándose, por tanto, el préstamo.

Obra en autos como documento 5 de la demanda burofax de fecha 6 de septiembre de 2016 remitido al demandante por ANTICIPA REAL ESTATE en el que se le informa de que recalculado, según lo ordenado por el juzgado de primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , el contrato arroja un saldo deudor total de 596.794,83 euros a favor de Catalunya Banc S.A., por lo que de no regularizar la situación de inmediato y en todo caso antes de 15 días a contar desde la fecha de la carta se anunciaba que se trasladaría el expediente a los servicios jurídicos para el ejercicio de acciones que se consideren oportunas.

Obra en autos documento remitido por BBVA S.A. en fecha 20 de octubre de 2017 en el que se manifiesta que ante los reiterados impagos de las cuotas de amortización de la operación, ésta fue dada por vencida y objeto de ejecución hipotecaria que se siguió en autos 653/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 en el que se declaró la nulidad de la cláusula suelo y del interés de demora y derivó en el archivo de la misma, tras lo cual los titulares fueron requeridos para abonar la cantidad resultante del recálculo de la deuda excluyendo la aplicación de las citadas cláusulas procediéndose a la cancelación de la operación con fecha 30 de septiembre de 2016, contra el pago de la cantidad adeudada.

El informe pericial realizado por DON Celso , perito judicial de Barcelona tenía por objeto: determinar el verdadero importe del capital amortizado y pendiente de amortización en el momento que el demandante decidió cancelar anticipadamente el préstamo, con desglose de capital e intereses, teniendo en cuenta la nulidad de las cláusulas financieras declarara por el Juzgado, y determinar cuál es el importe de las cuotas vencidas y debidas por la demandada, con desglose de capital e intereses.

En el informe pericial, que no fue aclarado en juicio, se resalta la dificultad del cálculo del cuadro de amortización debido a la falta de información necesaria para tener un resultado exacto. Y si bien en sus conclusiones determina el capital amortizado y pendiente de amortizar en el momento en que el demandante cancela anticipadamente el préstamo (septiembre de 2016) y el importe de las cuotas vencidas y no abonadas desde el último pago de cuota en diciembre de 2012 hasta la fecha del informe y hasta la cancelación del préstamo por el demandante, con el 50% correspondiente a la demandada en cada caso, no se determina si como consecuencia de la eliminación de la cláusula suelo resultaría que en el momento en que la entidad dio por vencido el préstamo en mayo de 2013 la entidad bancaria debería devolver a la prestatario una suma superior a la que éstos debían en concepto de cuotas hipotecarias impagadas, de manera que dichas cantidades pudieran entenderse compensadas, a los efectos de no existir causa de vencimiento anticipado del préstamo.

En relación a las relaciones entre deudores solidarios la SAP de Alicante, Civil sección 9 del 18 de febrero de 2019 ( ROJ: SAP A 1285/2019 - ECLI:ES:APA:2019:1285 ) se ha pronunciado en el siguiente sentido: 'Pactada expresamente la solidaridad en el contrato ( art. 1137 del CC ), ambos han de responder como deudores solidarios y a falta de prueba en contrario su contribución se presume por mitad en virtud de lo dispuesto en el citado art. 1138 del CC , generándose de tal modo un derecho de repetición entre ellos para reclamar del otro la mitad de los importes satisfechos en los términos previstos en el art. 1145 del Código Civil .

La acción de repetición se ejercita para evitar situaciones de enriquecimiento que se producirían, según afirma la sentencia de 29 septiembre 1997 , 'cuando quien ha pagado en beneficio de todos los obligados, no pudiera resarcirse de la cuantía proporcional correspondiente '.

Y la jurisprudencia viene estableciendo que a virtud del derecho de repetición previsto en el art. 1145, el deudor solidario que ha pagado al acreedor 'puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno de éstos corresponda, con los intereses del anticipo', presumiéndose que la obligación solidaria en la relación interna entre deudores se divide a tal efecto en partes iguales, en aplicación del art. 1138 del CCLegislación citadaCC art. 1138 ( SS TS 29 diciembre 1987 , 17 diciembre 1992 , 22 julio 1994 , 4 enero 1999 ) , 16 julio 2001 , 11 marzo 2002 , 4 mayo 2006 y 26 junio 2009 ).

Este derecho de crédito nacido ex novo como consecuencia de dicho pago se basa en la necesidad de evitar un enriquecimiento injusto a los codeudores que no hicieron frente al cumplimiento de su obligación, teniendo una naturaleza sui géneris, que lo diferencia en términos generales, tanto de la acción de reembolso del art.

1158 del CC , que nace del pago en interés y por cuenta de otro, ignorándolo el deudor o contra su voluntad, como de la subrogación convencional entre el tercero y el acreedor, que produce la sucesión no extintiva en el crédito por efecto del pago realizado por aquél ( arts. 1159 y 1209 del CC ). Todo ello, sin perjuicio del derecho de subrogación legal que también se produce a favor del tercero no interesado en la obligación que paga con la aprobación expresa o tácita del deudor ( arts. 1159 y 1210-2º del CC ).

Ya en este sentido nos dice la STS de 29 de octubre de 2012 que 'el párrafo segundo del artículo 1445 del Código Civil , concede al deudor que realizó el pago la facultad de poder reclamar de sus codeudores la parte correspondiente a cada uno, con los intereses del anticipo. Facultad que doctrinalmente denominamos 'derecho de regreso' y que viene configurada en orden a un derecho de crédito surgido 'ex novo' por el hecho del pago, que permite a su titular reclamar a cada codeudor su parte en la deuda; de forma que la consecuencia de regreso no es otra que operar una división o fragmentación de la deuda en el marco de la relación interna entre los codeudores.

De la caracterización de la figura se infiere que su aplicación requiere tanto de la regularidad del pago satisfecho, es decir, que se trate de un pago debido, válido y eficaz, dado que determina la extinción de la obligación, como de la determinación de la participación de cada codeudor en la obligación cumplida'.

Pues bien, del certificado de la entidad bancaria prestamista, acompañado como documento número 9 de la demanda, se desprende que desde junio de 2010, hasta diciembre de 2015, de la cantidad total se amortizaron 35.776,77 euros del préstamo hipotecario por la demandante, así como que los ingresos en efectivo y las transferencias provienen de la misma, relacionándolo con la fecha de expedición del certificado, 24 de noviembre 2015, y la cantidad pendiente de amortización hasta diciembre de ese año, 49.418,88 euros, para lo que basta comprobar el cuadro de amortización aportado como documento número 8.

Y esto es lo único que hay que saber, es decir, que existe un préstamo pendiente y no agotado, y que durante ese periodo la única que contribuyó a su amortización fue la demandante, cuando existía una obligación compartida con el demandado'.

La SAP de Valencia, Civil sección 7 del 13 de febrero de 2019 (ROJ: SAP V 465/2019 - ECLI:ES:APV:2019:465 ) dice lo siguiente: 'Interpretando esta norma en un caso similar citamos (EDJ 2018/525636) la SAP Ourense de 24 mayo de 2018 que dice en sus Fundamentos '...Así, una vez satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 del Código Civil permite que aquél o aquéllos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas, entre los deudores solidarios, la mancomunidad.La jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 del Código Civil descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2001 , que se refiere a la acción de regreso como 'distinta de la subrogación' y la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2002 , que rechaza la tesis de la parte recurrente partidaria de la equiparación, declarando que cuando 'paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del artículo 1145 del Código Civil , concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008 , con cita de otras anteriores, declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 del Código Civil ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1212. En suma, el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley, un derecho de repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido. La acción de repetición o de regreso que el artículo 1145 del Código Civil confiere al codeudor solidario que ha pagado al acreedor, desapareciendo así en las relaciones internas la solidaridad y pasando a regir la mancomunidad en el lado pasivo. En esta nueva relación que vincula a los codeudores unidos por la extinguida obligación solidaria nada impide que los mismos, antes o después de la extinción de la obligación solidaria, pacten un régimen peculiar para el ejercicio de las respectivas acciones de regreso; y en concreto, nada impediría que se pactase una nueva obligación solidaria a favor del antiguo deudor que satisface la deuda por completo o que distribuyan la responsabilidad en la forma que estimen oportuno, y solo en ausencia de pacto, la regla por defecto para las obligaciones con pluralidad de sujetos es la división de la deuda en tantas partes como deudores haya, reputándose deudas distintas unas de otras ( artículo 1138 del Código Civil Legislación citada).

Así pues el derecho de la actora a percibir la parte que satisfizo a la acreedora que correspondía a la entidad demandada es un crédito nacido ex novo, consecuencia del pago realizado en cumplimiento de un acuerdo alcanzado entre los condenados, documentado por escrito, en base al que la deuda se abonaría por terceras partes iguales...'.

Por su parte cabe citar La STS de 5 de marzo de 2001 que señala que el art. 1158 CC confiere un derecho reembolso sobre las cantidades que hubiera satisfecho un tercero por cuenta y en nombre de otro y no en su propio beneficio. El precepto, al señalar que puede hacer el pago cualquier persona, expresión amplia, incluye a cualquier tercero sin tener ninguna obligación de pagar, como afirma la STS de 8 de mayo de 1992 . Dicho de otra forma, la figura del pago hecho por un tercero no es aplicable al efectuado en nombre e interés propio y no por cuenta ajena ( SSTS de 9 de junio de 1986 , 29 de diciembre de 1979 y 8 de abril de 1948 , entre otras muchas) o si falta la utilidad para el deudor porque se hace en interés de otra persona con la que el pagador está vinculado, en cuyo caso no nace la actio in rem verso ( SSTS de 30 de septiembre de 1987 y 14 de noviembre de 1968 ). El está pensado para terceros que pagan voluntariamente deudas ajenas, sin tener ninguna obligación de pagar. En las obligaciones dinerarias, supuesto más frecuente, el art. 1158 CC tiene sentido tanto la subrogación como las acciones de reembolso o repetición, como consecuencia del pago de tercero. El efecto normal del pago de un tercero es el reembolso del mismo. La subrogación es un supuesto excepcional que se produce sólo cuando lo prevé la ley o lo acuerden expresamente el tercero y el acreedor ( art. 1209 CC ). El art. 1210 establece presunciones 'iuris tantum' de subrogación, como ocurre en el presente caso cuando el tercero paga por interés propio porque tiene interés en la obligación y art. 1210.3º CC )'.

Pues bien, fundamentando la demandada su derecho a conservar el beneficio del término en que el demandado habría cancelado voluntariamente el préstamo sin que éste estuviera vencido, de la prueba practicada no pueden extraerse dichas conclusiones. Así, como se ha expuesto anteriormente, de la documental obrante en autos consta que el préstamo había vencido anticipadamente por impago de cuotas en mayo de 2013 como resulta del acta de fijación de saldo deudor de fecha 21 de mayo de 2013. Si bien la demandada aduce que el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria implica la rehabilitación del préstamo dicha alegación no puede ser compartida en cuanto que el sobreseimiento fue por incumplimiento de requisitos de procedimiento al considerarse que tras la declaración de nulidad de la cláusula suelo, la cantidad por la que se despachó ejecución no era líquida. Entre el sobreseimiento del procedimiento de ejecución y la cancelación del préstamo por el demandante no consta reclamación judicial ni extrajudicial alguna por la demandada a la entidad bancaria de rehabilitación y cumplimiento del préstamo ni pago de cuotas. De la jurisprudencia expuesta resulta que la norma especial aplicable al caso es el derecho de repetición entre deudores solidarios por el pago de uno de ellos que extingue la obligación, no pudiendo entenderse aplicable al caso la subrogación prevista en los artículos 1209 y 1210 del CC dado que no existe pacto entre deudor y acreedor primitivo y de acuerdo con el art. 1209 del CC la subrogación no se presume, lo que aconseja una interpretación restrictiva del art. 1210.3 del CC en cuanto a la subrogación cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación y aún en la consideración de que el deudor se subrogara en la posición del acreedor primitivo, lo sería en un contrato que como se ha dicho se encuentra vencido por impago, no pudiendo reconocerse a la demandada el derecho al beneficio del término a los efectos de abonar exclusivamente las cuotas vencidas e impagadas.

Aduce asimismo la recurrente que el préstamo tampoco se hallaría vencido en base al resultado del informe pericial como resultado del recálculo y liquidación de deuda una vez excluidas las cláusulas nulas, si bien, además de que no procede valorar dicha alegación dado que se trata de una cuestión nueva introducida en el recurso, que no fue alegada como hecho impeditivo en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa al juicio, del informe pericial no se puede extraer dicha conclusión en cuanto que no fue objeto del mismo ni contiene ningún pronunciamiento en dicho sentido.

Finalmente, en relación a la excepción de pluspetición en la cantidad abonada por el demandante que fundamenta en la discrepancia con la liquidación de deuda efectuada por la entidad bancaria en la que entiende que no se habrían eliminado adecuadamente la cláusula suelo e intereses de demora, el motivo de recurso ha de ser desestimado. Así, obra en autos documento remitido por BBVA S.A. en el que se manifiesta que los titulares fueron requeridos para abonar la cantidad resultante del recálculo de la deuda excluyendo la aplicación de las cláusulas de intereses de demora y cláusula suelo, así como burofax remitido por la entidad bancaria al demandante en reclamación del saldo deudor de 596.794,83 euros resultante del préstamo. Frente a ello la demandante aporta un informe pericial que sin embargo no es concluyente en cuanto que expresa se hace sin la información necesaria para obtener un resultado exacto, y su objeto y conclusiones no se refieren exactamente a una nueva liquidación de la cantidad debida con deducción de las cláusulas nulas.

A mayor abundamiento, no acreditada por la demandada la pluspetición y falta de vencimiento del préstamo mediante la pericial aportada, 'la cual se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000Legislación citadaLEC art. 348), es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991EDJ1991/802, 11 de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010)', y como viene a argumentar el Juez de Instancia en su sentencia, la pretensión de reclamación de la cantidad pagada de más a la entidad bancaria por la cancelación del préstamo hipotecario habría de ser objeto, en su caso, de otro procedimiento.



CUARTO.- Costas.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la recurrente las costas del recurso.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

ACORDAMOS: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Miriam frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 de fecha 1 de enero de 2018, la cual confirmamos en todos sus extremos, con expresa condena en costas de la alzada al recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: