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07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 637/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1827/2019 de 21 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: ANTON GUIJARRO, JAVIER
Nº de sentencia: 637/2021
Núm. Cendoj: 33044370012021100716
Núm. Ecli: ES:APO:2021:2465
Núm. Roj: SAP O 2465:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Equipo/usuario: EOC
Recurrente: POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., Isidro , Íñigo , Jaime , Jeronimo , Ángela
Procurador: ALBERTO LLANO PAHÍNO, ALBERTO LLANO PAHÍNO , ALBERTO LLANO PAHÍNO , ALBERTO LLANO PAHÍNO , ALBERTO LLANO PAHÍNO , ALBERTO LLANO PAHÍNO
Abogado: MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO, MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO , MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO , MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO , MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO , MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO
Recurrido: DF MOMPRESA SA
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO
Abogado: ENCARNACION PEREZ-PUJAZON MILLAN
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro (pONENTE)
Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
Oviedo, a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 124/2016, procedentes del JUZGADO MERCANTIL N. 3 de GIJÓN, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN 1827/2019, en los que aparecen como parte apelante POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., Isidro, Íñigo, Jaime, Jeronimo y Ángela, todos ellos representados por el Procurador ALBERTO LLANO PAHÍNO, asistidos por el Abogado MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO y como parte apelada la mercantil DF MOMPRESA SA, representada por el Procurador FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, asistida por los Abogados ENCARNACIÓN PÉREZ-PUJAZÓN MILLÁN y EDUARDO TRIGO Y SIERRA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO.
Antecedentes
Fundamentos
Frente a la Sentencia de presenta recurso de apelación por 'POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.L.', Don Isidro, Don Íñigo, Don Jeronimo, Don Jaime y Doña Ángela, en la que se hacen valer las alegaciones que se examinarán seguidamente.
La parte apelada de MOMPRESA sostiene en su escrito de oposición al recurso que éste ha sido interpuesto fuera de plazo. Para ello expone que habiendo sido notificada a las partes la Sentencia de primera instancia el día 6 septiembre 2019, el plazo para presentar la apelación vencía el 7 octubre siguiente. Sin embargo la parte demandada presentó el día 11 septiembre 2019 diversas solicitudes de aclaración, subsanación o complemento de sentencia, tratándose de escritos meramente instrumentales que buscaban ampliar artificialmente los plazos del recurso, todo lo cual constituye un claro ejemplo de fraude procesal pues habiendo presentado finalmente la parte demandada su recurso de apelación el día 28 octubre 2019 ha contado con 36 días hábiles para su preparación e interposición.
La doctrina mantenida por nuestro Alto Tribunal a propósito de la interrupción de los plazos para recurrir mediante la presentación de peticiones improcedentes aparece resumida en la STS 10 abril 2018 a cuyo tenor
En el caso ahora examinado encontramos la siguiente secuencia procesal:
- La Sentencia de fecha 2 septiembre 2019 fue notificada a las partes el día 5 septiembre 2019
- Los codemandados Don Jeronimo, Don Jaime y Doña Ángela presentaron sendos escritos, todos ellos de fecha 12 septiembre 2019, en el que venían a solicitar de manera coincidente la aclaración de la Sentencia al considerar que los pronunciamientos condenatorios contenidos en los apartados a), b), c), e), f), g) y j) del fallo deberían limitarse a la codemandada 'Power Train Services International, S.L.' al tratarse de actuaciones de imposible cumplimiento por parte de los solicitantes.
- Por su parte los codemandados 'Power Train Services International, S.L.', Don Isidro y Don Íñigo presentaron escrito de aclaración de fecha 12 septiembre 2019 en el que solicitaban aclaración de la Sentencia al considerar que el pronunciamiento h) y el pronunciamiento d) del fallo son contradictorios y generan confusión, motivo por el cual el pronunciamiento d) debería ser eliminado. Asimismo solicitaban que se aclarase el fundamento de derecho decimoprimero en el extremo en que se dice que la pericial propuesta por la parte actora se considerará como una mera documental al haber renunciado la proponente al trámite de aclaraciones solicitado en el acto de la audiencia previa.
- El Juzgado mediante providencia de 12 septiembre 2019 (notificada el día 17 septiembre 2019) acordó dar traslado a las partes por plazo de dos días a los efectos oportunos
- Una vez lo anterior la totalidad de los codemandados presentaron otro escrito de fecha 17 septiembre 2019 en el que solicitaban el complemento de la Sentencia con un conjunto diverso de pretensiones
- MOMPRESA presentó escrito de 23 septiembre 2019 oponiéndose a todas las anteriores peticiones
- Finalmente el Juzgado resolvió mediante Auto de 25 septiembre 2019 acordando no aclarar ni rectificar ni complementar la Sentencia de fecha 2 septiembre 2019
Partiendo de la anterior descripción de lo ocurrido cabe afirmar primeramente que las solicitudes de aclaración presentadas el 12 septiembre tienen sentido y encuentran su lógica según luego se dirá, si bien las pretensiones contenidas en el posterior escrito de fecha 17 septiembre resultaban absolutamente infundadas por resultar algunas de ellas del todo superfluas (la solicitud de modificar los antecedentes de hecho) o bien por cuanto lo que perserguían era modificar la fundamentación jurídica y con ello el sentido del fallo. Ahora bien, esta sola circunstancia no permite por sí sola concluir nos encontramos ante un
Por otra parte tampoco nos encontramos ante un supuesto semejante al resuelto por la STS 14 marzo 2019 cuando declara que
En definitiva, no se aprecia que el repetido escrito de 17 septiembre en solicitud de complemento de la Sentencia, por más que resultara infundado y extemporáneo, hubiera contribuido significativamente a retrasar el dictado del correspondiente Auto y con ello a ampliar la interrupción del plazo para interponer el recurso de apelación.
En el recurso de apelación se sostiene que para la confección del informe pericial elaborado por Forest Digital, a instancia de la parte actora, se ha llevado a cabo un acceso ilícito al correo personal de Don Isidro. Como desarrollo de esta alegación se dice que el Sr. Isidro causó baja voluntaria en MOMPRESA el 21 enero 2015, habiendo procedido a devolver el día anterior el ordenador que le había asignado la empresa y en el que tenía, además de la cuenta de correo corporativa, otra cuenta de correo de uso personal ( DIRECCION000). Con posterioridad a esa fecha MOMPRESA accedió de unilateralmente y sin consentimiento del apelante a dicha cuenta, extrayendo de esta manera multitud de correos electrónicos con sus correspondientes archivos adjuntos, tanto anteriores como posteriores a su salida de la empresa, siendo precisamente estos archivos los que sirvieron para sustentar el informe elaborado por FOREST DIGITAL. Así en el informe pericial de 27 octubre 2015 se hace constar que 'se han encontrado rastros de ficheros ya borrados y sobreescritos descargados desde la página web de correo electrónico de yahoo, y que figuraban como ficheros adjuntos a mensajes de correos electrónicos de alguna cuenta de correo accedida desde el equipo'. De la lista de 10 correos electrónicos expuesta en la pág. 26 de dicho informe pericial se puede observar que 5 de ellos son de fecha posterior a la extinción contractual del Sr. Isidro con MOMPRESA.
Asimismo el informe del perito Don Cristobal pone de manifiesto que tras la salida del Sr. Isidro la empresa procedió a crear en el ordenador portátil una carpeta llamada yahoo que fue utilizada entre los días 16 y 20 marzo 2015, pudiendo acceder de esta manera la cuenta privada de aquél y descargar más de 145 archivos.
Se añade a lo anterior que la prueba de este acceso ilícito a dicha información viene dada por la aportación a la solicitud de diligencias preliminares y la posterior demanda de MOMPRESA de la escritura de constitución de PTSI que se encontraba en el correo electrónico del Sr. Isidro y que fue descargada por la actora el 16 marzo 2015. A este respecto el director general de MOMPRESA, Don Evelio, declaró en las diligencias penales seguidas por estos hechos ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón que él consiguió este documento a través de un potencial cliente de PTSI quien a su vez la había recibido en la República de Santo Domingo, tratándose de una versión carente de verosimilitud.
Esta cuestión referida la ilicitud de la prueba obtenida por parte de MOMPRESA fue planteada por la parte demandada en el curso del proceso, habiendo dictado el Juzgado Auto de fecha 8 octubre 2018 desestimatorio de tal pretensión. Esta decisión fue recurria en reposición y confirmada por el Juzgado, motivo por el que ahora se reproduce en el recurso de apelación ( art. 287-2LEC).
A la hora de identificar el derecho fundamental que pudo haber sido vulnerado por la comisión de los hechos arriba descritos -pues la parte apelante nada concreta a este respecto en su escrito de recurso- cabe plantearse si lo fue el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18-3 CE) o el derecho a la intimidad ( art. 18-1 CE). Como señala la STC 142/2012, de 2 de julio, '
Pues bien, la primera precisión debe ser la de descartar que lo fuera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones pues en esta materia es clásica la distinción de la comunicación en su aspecto dinámico de su aspecto estático. Como declara la STC 70/2002, de 3 de abril, '
Siendo por tanto preciso distinguir entre lo que es el proceso de envío y recepción de mensajes de lo que constituye el almacenamiento de tales mensajes y de los archivos adjuntos en el ordenador del destinatario, en el caso examinado encontramos que los correos electrónicos de que se trata ya habían sido recibidos por su destinatario y estaban almacenados en su ordenador, por lo que el proceso de comunicación ha había concluido, sin que pueda invocarse consecuentemente interferencia alguna en ese proceso comunicativo.
Por lo que se refiere al derecho a la intimidad del trabajador del Sr. Isidro, como trabajador de MOMPRESA, la STC 173/2011, de 7 de noviembre recuerda que el cúmulo de información que se almacena por su titular en un ordenador personal -entre otros datos sobre su vida privada y profesional- forma parte del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido; también que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado el derecho a la intimidad personal
Ahora bien, este derecho a la intimidad no es en modo alguno un derecho absoluto y por ello la STC 170/2013, de 7 octubre, establece los parámetros para su control declarando que
Trasladando al caso examinado este juicio de proporcionalidad podemos concluir que se cumplen las exigencias constitucionales para considerar que no se produce una afectación sustancial a este derecho fundamental. Así encontramos primeramente que la intromisión en el ordenador del Sr. Isidro se llevó a cabo ante las sospechas fundadas de una utilización irregular de la información allí almacenada, como era el uso indebido de los secretos empresariales. Pero es que además puede entenderse como una medida ponderada y equilibrada pues la información obtenida por los peritos informáticos de FOREST DIGITAL fue depositada ante notario, y, al igual que señaló la citada STC 170/2013,
Procede en atención a las consideraciones expuestas el rechazo del motivo del recurso examinado.
Sostiene la apelante que la demanda no fue presentada dentro del plazo de dos meses contados a partir de la fecha de la práctica de las diligencias de comprobación, motivo por el que procede declarar la nulidad de las actuaciones y retrotraerlas para que el Juzgado dicte una nueva Sentencia sin tener en cuenta las pruebas obtenidas en tales diligencias.
El marco normativo aplicable a las diligencias de comprobación llevadas a cabo en el caso enjuiciado viene a ser, por razones temporales, el contenido en la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes -la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes entraba en vigor el 1 abril 2017- cuyo art. 131-2 dispone que 'Si en el plazo de dos meses a partir de la fecha de la práctica de las diligencias de comprobación no se hubiere presentado la correspondiente demanda ejercitando la acción judicial, quedarán aquéllas sin efecto y no podrán ser utilizados en ninguna otra acción judicial'.
Nuevamente resulto oportuno exponer la secuencia procesal acontecida a este respecto:
- El Auto de 16 noviembre 2015 acordó la práctica de una serie de diligencias de comprobación en la sede de la empresa POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., tal y como había sido solicitado por MOMPRESA, las cuales serían llevadas a cabo por la comisión judicial y los peritos designados, todo ello con carácter reservado
- Las diligencias de comprobación fueron llevadas a cabo el día 2 diciembre 2015, encomendando la Juez a la peritos intervinientes que, como parte de su función, procedieran a elaborar un dictamen con la información técnica obtenida que permita la debida comprensión del resultado de la diligencia
- Este dictamen fue presentado ante el Juzgado el día 8 febrero 2016, dictando el órgano judicial Auto de 10 febrero 2016 dando traslado de su contenido a la parte solicitante y a la parte contraria, 'advirtiendo a la primera que si en el plazo de dos meses a contar desde el presente traslado no interpone la correspondiente demanda, las diligencias quedarán sin efecto y no se podrán utilizar en ninguna otra acción judicial'.
- Esta resolución fue notificada a las partes el día 11 febrero 2016
- Finalmente la demanda en ejercicio de la acción de competencia desleal fue presentada por MOMPRESA el día 11 abril 2016
El motivo invocado por la apelante para sostener que la demanda aparece presentada fuera del plazo legal viene a ser que los peritos que intervinieron en las diligencias de comprobación no habían sido insaculados judicialmente sino que se trataba de peritos designados por la propia MOMPRESA, por lo que pudieron desarrollar su trabajo sin sujeción a plazo temporal alguno toda vez que ya habían desarrollado un trabajo preliminar sobre los mismos hechos, situación que contrasta con la de la parte demandada y el restringido tiempo del que dispusieron los peritos contratados por ella.
El motivo así articulado debe ser rechazado por su absoluta inconsistencia. Al margen de que no se alcanza a comprender porqué un perito designado por el solicitante de las medidas estaría disponiendo de un mayor plazo para elaborar su informe que otro de designación judicial, lo único relevante a los fines que nos ocupan es que el plazo fatal de dos meses previsto en el art. 131-2 de la Ley de Patentes de 1986 opera como una carga procesal para que la parte solicitante presente la correspondiente demanda, bajo la consecuencia en caso contrario de no poder utilizar las diligencias de comprobación practicadas en ninguna otra acción judicial, pero sin que el repetido plazo pueda ser utilizado para cuestionar la labor previamente realizada por los peritos. Y en cuanto a su cómputo, aun cuando el art. 131-2 señala que lo será 'a partir de la fecha de la práctica de las diligencias de comprobación', lo cierto es que una interpretación lógica del precepto conduce a entender que, en aquellos supuestos como el presente en los que el Juez ha encomendado a los peritos intervinientes la elaboración del correspondiente dictamen para la comprensión del resultado de la diligencia, dicho plazo deberá computarse desde el momento en que el dictamen es entregado a la parte solicitante para que pueda elaborar su demanda, pues de otra manera perderían su carácter instrumental. Por otra parte éste es el sentido por el que se ha decantado el legislador en la Ley de Patentes de 2015 al disponer en su art. 125-2 que el plazo se contará 'a partir de la fecha de la entrega al solicitante de la certificación de las diligencias'.
Y esto es precisamente lo que ha sucedido en el caso examinado en el que el Auto de 10 febrero 2016 acuerda que el cómputo del plazo deba realizarse desde el momento del traslado de los informes periciales a la parte solicitante. Por lo tanto, habiéndose realizado ese traslado el día 11 febrero 2016, encontramos que el plazo de dos meses -plazo contado de fecha a fecha, conforme dispone el art. 5 C.Civil- fue respetado por la demanda presentada por MOMPRESA el día 11 abril 2016.
La Sentencia apelada, tras analizar la extensa prueba practicada en el juicio así como los demás datos obrantes en las actuaciones, considera acreditados los siguientes extremos y realiza las siguientes valoraciones jurídicas:
- La empresa 'DF MOMPRESA, S.A.' en los más de 40 años que lleva operando en el mercado ha desarrollado una estrategia de gestión y acumulación de conocimiento encaminado a la obtención de una ventaja competitiva basada en la diferenciación respecto a sus competidores.
- El mercado relevante en el que opera 'DF MOMPRESA, S.A.', dedicado al montaje, mantenimiento y revisión de turbinas, dispone de importantes barreras de entrada porque la actividad que ofrece requiere la aplicación de conocimientos técnicos de alta especialización dentro del sector energético, todo lo cal limita el número de competidores dado que son muy pocos los operadores que ofrecen servicios de similar naturaleza.
- Los codemandados Don Isidro, Don Íñigo, Don Jeronimo, Don Jaime y Doña Ángela venían desarrollando su labor como trabajadores de 'DF MOMPRESA, S.A.' en la que ocupaban puestos de mayor o menor confianza y responsabilddad, causando todos ellos baja en la empresa entre el 21 enero y el 15 marzo 2015
- La sociedad 'Power Train Services International, S.L.' -PTSI- fue constituida mediante escritura pública de 6 febrero 2015 por Don Isidro y Don Íñigo, suscribiendo cada uno de ellos el 50% de su capital social, aun cuando la gestación de su nacimiento fue anterior y premeditada, coadyuvando a ese propósito el resto de personas codemandadas.
- Esta sociedad irrumpió súbitamente en el mercado ofreciendo servicios idénticos a los ofertados por MOMPRESA, especialmente en lo que se refiere al montaje y revisión de turbinas y equipos rotativos, pudiendo calificar esta irrupción en el mercado de intensa y anómala.
- La sociedad 'Power Train Services International, S.L.' ha llevado a cabo un comportamiento concurrencial ilícito consistente en el aprovechamiento del esfuerzo empresarial, experiencia y conocimientos de MOMPRESA, conforme aparece recogido en miles de archivos y ficheros ofimáticos, para actuar en el mismo mercado relevante y obtener con ello una posición de ventaja sin el esfuerzo y tiempo que serían exigibles para alcanzar tal resultado
- La anterior conducta es subsumible bajo la cláusula general del art. 4-1 Ley Competencia Desleal, constituyendo asimismo una explotación de la reputación ajena del art. 12, violación de secretos del art. 13 L.C.D. e inducción a la infracción contractual del art. 14.
- En atención a tales consideraciones la Sentencia acoge las acciones declarativas, de cesación y de remoción que se ejercitan en la demanda, condenando además solidariamente a Don Isidro, Don Íñigo, Don Jeronimo, Don Jaime, Doña Ángela y 'DF MOMPRESA, S.A.' a indemnizar a MOMPRESA en la cantidad de 7.192.000 euros así como a la publicación de la Sentencia en un periódico de difusión nacional y en la página web corporativa de PTSI.
Los peritos de Forest Digital elaboraron un informe de 27 octubre 2015 por encargo de Mompresa (doc. nº 30 demanda) para detectar indicios de utilización de los ordenadores por los demandados. Sus autores declaran en el acto del juicio que sabían que eran los portátiles de los demandados porque tenían una relación del código de cada empleado, encontraron la conexión de dispositivos de USB en fechas cercanas a la baja, una copia de información y una eliminación de esa información, todo ello en fechas próximas a la baja, todo como indicios de extracción. La circunstancia de que estuvieran un tiempo intermedio en poder de la empresa hasta su examen no invalida la pericial, pues su examen se ciñó a lo ocurrido antes de la fecha de baja, y si se hubiera manipulado posteriormente los ordenadores después, ello tendría que haber dejado necesariamente un rastro. Añaden que el volumen de copiado de ficheros no es habitual, y a la pregunta de si es posible que se debiera a un formateado de los ordenadores por haberse estropeado el anterior responden que es posible pero la investigación posterior revela que se copiaron los ficheros, tratándose de ficheros que estaban protegidos porque varias de las carpetas precisaban un código de acceso.
Teniendo presente este material probatorio la Sentencia apelada recoge lo siguiente: Pues bien, el ejercicio de comparación de los archivos y ficheros hallados en los dispositivos informáticos de PTSi con los existentes en DF MOMPRESA arrojó resultados demoledores, que se contienen en el Dictamen elaborado por los peritos en fecha 5 de Febrero de 2016, del que se extraen las siguientes conclusiones: 1ª. En los dispositivos que estaban en la sede de
La Sentencia apelada considera demostrado a este respecto que la actora MOMPRESA cuenta con una serie de procedimientos específicos propios y adaptados a las necesidades de los clientes que requieren sus servicios, tratándose de una información derivada de la experiencia acumulada por la ejecución de proyectos durante varios años, afirmando además que la información contenida en los archivos y ficheros informáticos estaba protegida, y además no era una información que pueda ser considerada como obsoleta.
Frente a ello la tesis sostenida por los apelantes viene a ser que los conocimientos y experiencias que han ido acumulando a lo largo de su trayectoria profesional los trabajadores en MOMPRESA forma parte integrante de su curriculum, y que los archivos encontrados en PTSI no se encuentran registrados por la actora ni son aptos para cometer ningún comportamiento desleal habida cuenta su generalidad, pues cada obra necesita de unos procedimientos propios e individualizados atendiendo a sus propias características.
Para sostener que se trata de una simple información genérica los apelantes invocan la testifical de Don Romulo, director de oficina técnica de la empresa TSK -cliente de la demandada PTSI- quien declara que los codemandados Don Isidro y Don Íñigo no se presentaban ante su empresa como MOMPRESA sino como una empresa nueva llamada PTSI, añadiendo que lo que valora al contratar a otra empresa es la experiencia de sus trabajadores, y que para los trabajos consistentes en el montaje de turbinas los procedimientos técnicos de montaje de cada máquina los imparte el tecnólogo o la propiedad de la obra, es decir, PTSI no aporta un procedimiento específico de montaje puesto que lo aporta el tecnólogo.
En este sentido se pronuncia también el perito de los demandados Don Rubén quien declara en el juicio que la intervención del tecnólogo es algo necesario en estas obras concurrentes por parte de ambas empresas, y un montador no puede desobedecer al tecnólogo. Añade que la herramienta que hay que usar en una obra concreta son triviales de estos usos, cualquier montador las conoce, si se acude a un proveedor de estas herramientas las identifica y te facilita su uso, no hay ninguna que tenga una particularidad tal que pueda estar registrada para una empresa, y los tecnólogos facilitan un listado exhaustivo de esas herramientas. Añade también que la formación de los trabajadores de MOMPRESA se hace a través de otra empresa externa e independiente que imparte este tipo de información.
El art. 13 L.C.D. -con anterioridad a la reforma operada por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales- disponía lo siguiente: 'Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14'.
La norma no contenía un concepto de secreto empresarial, pese a lo cual los Tribunales -con apoyo en el art. 39-2 a) y b) del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC)- venían admitiendo por tal aquella información que reúna los requisitos de mantenerse secreta frente a terceros, gozar de un valor económico en sí misma, y además, y esto es lo relevante, es preciso que su titular haya adoptado algún tipo de medida razonable para garantizar su confidencialidad. Por lo demás esta configuración de las características del concepto de secreto empresarial ha venido a ser confirmada por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, cuando en su art. 1 contempla un concepto de esta figura que recoge las precisiones arriba expuestas.
Conviene asimismo distinguir lo que constituye un secreto empresarial, cuya divulgación o explotación por terceros aparece protegida por la ley, de lo que pueden considerarse habilidades o técnicas adquiridas o aprendidas en el curso de la experiencia profesional, y en este sentido señala la S.A.P. Barcelona, Secc. 15ª de 18 marzo 2015
En este mismo sentido el Preámbulo de la vigente Ley 1/2019 de Secretos Empresariales recuerda que
Para resolver este planteamiento del recurso habremos de afirmar en primer lugar que efectivamente los archivos y ficheros informáticos de MOMPRESA gozaban de una cierta protección por la empresa titular que en cualquier caso debe ser tenida como suficiente para satisfacer los requisitos arriba expresados en orden a ser considerada como secreto empresarial. En este sentido cabe remitirnos a lo expresado por la Sentencia apelada cuando recoge el contenido de los documentos que integran el Código Ético que rige la actividad de todo el grupo Duro Felgera y la Norma Interna NIG 08 que rige la Gestión y Uso de Herramientas de Información y Comunicaciones (doc. nº 37 de la demanda), del que se extraen como deberes relevantes para los demandados los de reserva máxima en relación a la información a la que accediesen a través de sus equipos, abstención de uso de los equipos para fines privados y prevención de que 'por ningún motivo deberán usarse equipos ni software que no sean propiedad o autorizados por DF conectados directamente a la red corporativa', norma que aplica a los dispositivos de almacenamiento externo como discos duros externos o 'pendrives'.
Cabe añadir a lo anterior el contenido de las actas de entrega de los equipos informáticos y portátiles a los codemandados (doc. nº 35 demanda) en los que se destaca una serie de deberes específicos, como son los de guardar la máxima reserva con relación a la información de MOMPRESA a la que puedan acceder a través de sus equipos, y el de abstenerse de usar los equipos para fines privados. Por lo demás este deber de confidencialidad de los trabajadores en relación con los archivos y ficheros informáticos alojados en los servidores de MOMPRESA aparece corroborado por el testigo Don Luis Carlos -director de recursos humanos del grupo Duro Felguera-, Don Jesús Ángel -Director de operaciones de MOMPRESA- quien menciona la necesidad de cada usuario del sistema informático utilice una clave para acceder a las carpetas; Don Juan Carlos -responsable de revisiones de MOMPRESA- en el sentido de que los procedimientos específicos son facilitados al jefe y al personal de la obra que lo precisen solo para la ejecución concreta de la obra de que se trate; y Don Juan Antonio -responsable de calidad de MOMPRESA- quien señala que en obra es posible acceder a los servidores de la compañía mediante internet, descartando que sea normal que los trabajadores tengan en sus discos duros locales información de la compañía.
A partir de aquí los apelantes sostienen que el contenido de la información contenida en los archivos encontrados en PTSI no pueden gozar de una suerte de derecho de exclusiva por parte de la actora habida cuenta de su carácter genérico, debiendo ser adaptada e individualizada a las características de cada obra.
El debate se centra en este punto en determinar si los procedimientos de ejecución que guarda MOMPRESA en sus archivos informáticos y que contienen la información precisa para las obras de instalación y mantenimiento de las turbinas constituye una materia que puede ser tenida como secreto empresarial o por el contrario se trata de una simple información genérica asequible para cualquier trabajador con una mínima experiencia en este sector, pues lo verdadera relevante son las instrucciones que imparte el tecnólogo de la empresa que encarga la obra.
La diferencia entre la información que es capaz de ser calificada como secreto empresarial frente a lo que constituyen simples habilidades, capacidades o experiencia de sus trabajadores no siempre es sencilla, debiendo atender a las circunstancias y particularidades de cada supuesto al ser una cuestión sumamente casuística. En cualquier caso la doctrina ha destacado algunas reglas para establecer esta diferenciación, señalando que pertenecerán a la categoría de secreto empresarial los conocimientos adquiridos en el desempeño de un puesto de responsabilidad o aquellos que no pueden ser retenidos en la memoria.
Esta Sala considera que la tesis de los apelantes queda desvirtuada a la vista de la declaración del resto de testigos que intervienen en el proceso. Así encontramos que Don Jesús Ángel -Director de operaciones de MOMPRESA- declara que la empresa ofrece servicios tecnológicos, el tecnológo lo que contrata es un alcance que es la revisión de una máquina, que es un conjunto de información que facilita al tecnólogo, de manera que es mayor el flujo de información de la empresa al tecnólogo que a la inversa, no es un trabajo que cualquiera pueda hacer con un manual pues hay que conocer todos los procedimientos mecánicos a seguir que son los que conoce MOMPRESA y se la facilita al tecnólogo, pues si fuera tan sencillo cualquier empresa del sector metal estaría compitiendo con MOMPRESA y no es así. Añade que los contenedores de herramientas elaborados por MOMPRESA contienen las herramientas precisa para cada tipo de turbina y para cada central, de manera que cada caja puede contener entre 700 y 900 entradas o piezas diferentes, y para cada ejecución contienen justo las necesarias, y lo que han hecho los demandados es abrir el listado del contenedor y copiar los mismos ítems, de manera que con ello ya disponían de todo el trabajo hecho para poder ofertar y presupuestar, pues todos los presupuestos ya estaban hechos, contaban además con todos los datos de los resultados de las obras, con los precios de los proveedores y con todos los contactos de los clientes a los que además contactaron.
En parecido sentido se expresa Don Juan Carlos -responsable de revisiones de MOMPRESA- quien declara que los conocimientos necesarios para la actividad a la que se dedica MOMPRESA (montaje y revisión de turbomáquinas) no se limitan a realizar lo que les indica el tecnólogo y, teniendo a la vista del doc. nº 47 demanda (listado de procedimientos específicos desarrollados por MOMPRESA) señala que se confecciona mediante un compilado de buenas prácticas y mediante estudios I+D para realizar un buen trabajo, y que en ese documento hay más de 100 procedimientos específicos. No son procedimientos públicos, y si alguien se presenta a la licitación de un proyecto no puede conseguir esos procedimientos. Señala que cada procedimiento es muy diverso, puede ir de una página a 180 páginas, pueden ser muy complejos, de manera que un trabajador con experiencia acumulada no podría repetir esos procedimientos, no podría afrontar la revisión de una turbina sin tener a la vista estos procedimientos. Mompresa elabora esos documentos y los va revisando y perfeccionando con el paso del tiempo, los cuales son facilitados al jefe de obra en cada proyecto, y luego tiene que devolverlos a Mompresa. Añade el testigo que ha podido revisar el disco duro donde están los archivos obtenidos en TPSI y ha visto que están los procedimientos específicos correspondientes a revisiones de turbinas en un número importante, si bien habían cambiado los logos poniendo el de PTSI. Detalla seguidamente que Mompresa ha desarrollado un contenedor de herramientas que contiene los procedimientos necesarios para acometer una revisión de turbina, existiendo un contenedor general con generalidades de este sector, pero con herramientas específicas diferentes según la planta a la que acude y la máquina a revisar, disponiendo cada contenedor de unas 900 herramientas mecánicas, etc.
La declaración prestada en los términos expuestos parece suficiente para descartar la pretensión de los apelantes referida a lo manifestado por el Sr. Juan Carlos en la hoja elaborada por la empresa Siemens en el año 2017 acerca de la importancia equivalente del conocimiento, ingeniería y supervisión del dueño de la obra en relación con la mano de obra especializada de MOMPRESA.
Y de igual manera se pronuncia el testigo Don Basilio -responsable de presupuestos y ofertas de Mompresa- quien descarta que la información suministrada por el tecnólogo sea suficiente para esta labor, y así tras examinar los documentos de planillas de toma de datos de una turbina de gas, declara que es un documento facilitado por Arcelor Mittal a PTSI pero no contiene una herramienta determinada o un útil determinado, pues se habla de procedimiento de revisión y cambio de cojinetes pero no es propiamente un procedimiento de revisión estrictamente porque no describe holguras, procesos y demás técnica, en definitiva es poco profundo. El fabricante sugiere las herramientas a utilizar (como Mitsubishi) pero lo decisivo es la utilización por los trabajadores de MOMPRESA de su propio contenedor de herramientas.
En el recurso de apelación, tras alegar que MOMPRESA no dispone de procedimientos propios, se viene a negar que exista identidad entre los servicios prestados por la actora en relación con los de PTSI, siendo además diferentes sus objetos sociales.
Para ello se apoya en el informe pericial elaborado por Don Rubén (Pericial al fol. 2411) en cuyas conclusiones se afirma lo siguiente: 1) Tras el examen del know how de ambas empresas en aspectos tales como organigrama, procedimientos generales y particulares, formación, etc. no se han encontrado pruebas de transferencia ilegal, imitación o uso indebido de información y/o conocimientos parte de PTSI en perjuicio de MOMPRESA; 2) Analizado el proceso de creación de PTSI así como la documentación empleada en su funcionamiento diario, no se han encontrado aspectos operativos procedentes de copia o imitación sobre los empleados por su competidora MOMPRESA, resultando que ambas empresas están dotadas de personalidad, procederes y objetivos perfectamente diferenciados; 3) Analizadas las ofertas, facturaciones y clientela de ambas empresas durante los años 2015 y 2016, el nivel de competencia entre ambas empresas es bajo, y en todo caso parece depender más de las coyunturas del mercado que el know how o de aspectos económicos.
El perito Don Rubén (Ingeniero Industrial que trabajó para Duro Felguera en los años 1988 y 1989) declara también en el acto del juicio manifestando que apreció que diferencias entre ambas empresas, pues el organigrama es diferente, son dos empresas estructuradas de manera muy diferente, una es pequeña y la otra forma parte de un grupo, y en cuanto a los procedimientos una los tiene integrados y la otra los tiene separados conforme a la normativa internacional. Añade que los procedimientos que le facilitó MOMPRSA son antiguos de 1998 y después no han sido revisados, y además son demasiado genéricos, con ellos no se puede trabajar y hay que atender a las especificaciones del tecnólogo
Entiende la Sala que nuevamente estas alegaciones se ven refutadas por el resto del conjunto probatorio obrante en las actuaciones, entre el que destaca el informe elabora por KPMG (doc. nº 88 demanda). En este informe se viene a describir primeramente que La actividad principal del grupo consiste en la ejecución de proyectos 'llave en mano' en los sectores energéticos, industrial y de oil&gas así como la prestación de servicios especializados para la industria, y la fabricación de bienes de equipo. Una de las principales líneas de negocio del Grupo Duro Felguera es la 'línea de servicios' la cual es desarrollada a través de dos de sus filiales, DF Mompresa y DF Operaciones y Montajes, S.A. Ambas filiales están especializadas en el montaje, puesta en marcha y operación y mantenimiento de instalaciones energéticas e industriales, lo que hace de Duro Felguera un referente en el mercado español, con importante y creciente presencia internacional. El objeto social de DF Mompresa consiste en
Destaca asimismo el informe la importancia de las barreras de entrada que caracterizan al mercado de referencia, de manera que para el desarrollo de una ventaja competitiva en la industria de los bienes de equipo y servicios tecnológicos para la industria de la generación de la energía, que permita superar con éxito las barreras de entrada establecidas en el sector, resulta necesario o bien (i) la ejecución de importantes inversiones -en tiempo y/o capital- o (ii) adquirir una empresa o rama de actividad de un competidor, a través de un proceso de concentración de la industria.
A partir de aquí se dice en el informe que PTSI ha irrumpido en el mercado del montaje y revisión de turbogeneradores presentándose como un nuevo
Los autores de esta pericial de KPMG declaran en la vista manifestado PTSI nace para operar en una parte del mercado fundamental de Mompresa, nace para realizar la actividad que venía realizando esta última como es el montaje y especialmente el mantenimiento y revisión de las turbinas de generación de electricidad. Mompresa opera en más mercados, pero ese es el mercado en el que ambos coinciden, siendo un mercado en el que a nivel nacional hay muy pocas empresas, de manera que MOMPRESA ha mantenido una cuota de mercado en este mercado y por esta activad España entre el 80 y el 90%, habiendo logrado mantener esa posición competitiva, es el operador predominante y no hay otros operadores del tamaño de Mompresa. Ello es debido a haber creado una barrera de entrada competitiva, consistiendo esta ventaja competitiva en una experiencia desarrollada durante muchos años con capital tecnológico y capital humano acumulado, todo lo cual le ha proporcionado una reputación, una clientela una marca y un know how, el haber estado revisando turbinas durante tiempo les confiere esa ventaja. De otra parte la irrupción tan rápida en el mercado de PTSI, en uno o dos meses desde su constitución, solo puede explicarse por haber dispuesto de algo que requeriría en condiciones normales de un largo período de inversión, de saber cómo realizar las ofertas y ganarlas. Afirman los peritos que a un nuevo competidor en este mercado le es imprescindible poder disponer de esa información para estar operativo en el mercado en el plazo de un mes, pues en condiciones normales hubiera requerido mucho más tiempo, porque son procedimientos muy complejos.
En este punto encontramos que las particularidades que presenta el mercado relevante en el que opera MOMPRESA son también reconocidas por el perito de la parte demandada Sr. Rubén cuando admite que a nivel nacional solo encontró otras 3 empresas que se dediquen al montaje y mantenimiento de turbinas.
Por último y como argumento de cierre entendemos muy relevante traer un dato muy revelador de la ventaja competitiva de que se vale MOMPRESA en la materia que nos ocupa. La configuración de la ventaja competitiva de un concreto secreto empresarial no debe hacerse en términos absolutos o abstractos sino que habremos de apreciar la ventaja de que puede valerse el empresario por la utilización de aquella información en relación con los competidores presentes o futuros que actúan en ese mismo mercado y que carecen de ella. Por eso resulta muy descriptivo de esta concreta utilidad de la información técnica que ha logrado almacenar la demandante la declaración prestada por Don Jesús Ángel -Director de operaciones de MOMPRESA- cuando declara que es cierto que esas herramientas están en el mercado pero lo están en un número de 2 millones, de manera que el poder saber qué concretas herramientas son las que tienes que comprar para cada obra supone una ventaja muy relevante que de otra forma no tendría, máxime cuando esos contenedores se van actualizando progresivamente con la incorporación de herramientas propias de MOMPRESA para cada turbina en concreto.
En definitiva, los datos expuestos resultan suficientes para tener por demostrado que concurre la exigencia de una ventaja competitiva en la información explotada por los codemandados.
Por lo que respecta a Doña Ángela -antigua auxiliar administrativo de MOMPRESA- la Sentencia apelada considera demostrado que realizaba labores en el departamento de recursos humanos, siendo la única persona de los cinco codemandados que tenía acceso a la información procedente de este departamento. Consta además que entre los archivos y ficheros informáticos en los servidores de PTSI e incorporados por los peritos informáticos al disco duro que acompaña al dictamen de fecha 5 de Febrero de 2016, se encontraba un número relevante de archivos y ficheros procedentes de tal Departamento, a cuyos datos solo tenía acceso la demandada. En particular, se hallaron en el disco duro examinado en el informe pericial, un total de 26 archivos y ficheros informáticos en el Anexo I, 44 archivos y ficheros informáticos en el Anexo II, 1247 archivos y ficheros informáticos en el Anexo IIII y 119 archivos y ficheros informáticos en el Anexo IV, idénticos todos ellos a los de MOMPRESA (documentos números 48 a 51, ambos inclusive, de la demanda). Asimismo, con relación al ámbito de certificados de formación de trabajadores actuales y pasados de MOMPRESA hallaron en el disco duro un total de 28 archivos y ficheros informáticos en el Anexo I, 1332 archivos y ficheros informáticos en el Anexo II, 2098 archivos y ficheros informáticos en el Anexo IIII y 170 archivos y ficheros informáticos en el Anexo IV, idénticos todos ellos a los de DF MOMPRESA S.A., (documentos números 52 a 55, ambos inclusive, de la demanda).
En el recurso de apelación se alega que Doña Ángela abandonó MOMPRESA dos meses después de constituirse PTSI al decidir mejorar sus condiciones laborales, sin que se pueda relacionar a la demandada con los hechos que provocaron el despido de MOMPRESA de Doña Marisol (persona no demandada en este proceso) al no existir conexión entre ambas.
El motivo de apelación así articulado no puede ser estimado por su total inconsistencia. En primer lugar el hecho de que Doña Marisol -Secretaria del Director General de Mompresa- hubiera podido ser despedida de la compañía por pasar información a los codemandados, según la versión del testigo Don Luis Carlos -jefe de recursos humanos de MOMPRESA- no es utilizado por la Sentencia apelada como argumento inculpatorio de la apelante. Por otro lado de la declaración testifical prestada por Don Luis Carlos aparece como indubitado que Doña Ángela era la única persona, con excepción de los directivos, que tenía acceso a los datos personales de todo el personal de MOMPRESA, siendo estos datos los que aparecieron en los servidores de PTSI conforme arriba ha quedado expuesto, lo que excusa de mayor razonamiento a este respecto.
En cuanto a Don Jaime se dice en la Sentencia apelada que comunicó por escrito a MOMPRESA su intención de causar baja voluntaria a finales de Enero de 2015, incorporándose inmediatamente al equipo de trabajo de PTSI, resultando demostrado que constante su relación laboral con MOMPRESA descargó en su ordenador portátil más de 9.000 archivos informáticos conteniendo información técnica y comercial de la demandante de naturaleza confidencial, muchos de los cuales no estaba autorizado para acceder a ellos, borrándolos en fecha 5 de Febrero de 2015, en unas circunstancias compatibles con la extracción previa a través de un dispositivo de almacenamiento externo. Entre los documentos extraídos se encontraban algunos especialmente sensibles para la demandante, como los documentos relativos a procedimientos generales y específicos de proyectos de ingeniería, sistemas y manuales de calidad aplicados, desarrollos, etc., constitutivos todos ellos del
Y en cuanto a Don Jeronimo, se dice en la Sentencia que comunicó a finales de Enero de 2015 su intención de causar baja voluntaria en MOMPRESA, y, curiosamente, días después remitió a D. Isidro diversos
En el recurso de apelación de Don Jaime se viene a alegar que el apelante sufrió una avería en su equipo informático en octubre/noviembre 2014, motivo por el que tuvo que trabajar desde su propio ordenador portátil que llevaba a las obras. En noviembre 2014 le entregaron el ordenador reparado con el disco duro cambiado, todo lo cual explica que tuviera que crear 77.157 ficheros que después fue borrando según carecieran de utilidad.
Y en el recurso de apelación de Don Jeronimo se alude a la declaración del testigo Don Joaquín cuando manifiesta que varios trabajadores eventuales de MOMPRESA le entregaron su curriculum a Don Íñigo de PTSI para que les tuvieran en cuenta en su nueva empresa y en futuras obras. Se añade que este apelante, al igual que el anterior, lo único que vieron era una oportunidad para mejorar las condiciones laborales que tenían en MOMPRESA, sin responsabilidad en los hechos que se les imputa.
La apelación tampoco puede ser acogida. Llama primeramente la atención que la versión de los hechos ocurridos, tal y como se relatan por el apelante Don Jaime en su recurso, no se corresponde con lo alegado en el escrito de contestación a la demanda (punto 6º del hecho previo del escrito de Don Jaime) en el que no se menciona ni la avería del equipo informático ni el motivo del copiado de 77.157 ficheros que ahora se invoca. En cualquiera de los casos para rechazar el recurso tampoco es necesario apoyarse en el contenido del correo personal de Don Isidro, cuya licitud probatoria ha sido cuestionada por los apelantes. Como se expone por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, en el disco duro de la información intervenida a PTSI aparece un correo electrónico enviado el 5 septiembre 2015 por Don Jeronimo a Don Jaime adjuntando un procedimiento específico de MOMPRESA para la central Andasol III, otro correo enviado el 7 octubre 2015 con otros dos procedimientos específicos de MOMPRESA para la misma central, y otro correo de 13 octubre 2015 por el que Don Jeronimo envía los archivos con los procedimientos específicos de MOMPRESA a una tercera persona cliente del cliente Cobra. Lo anterior resulta suficiente para tener por demostrada la utilización llevada a cabo por el demandado de los ficheros y el resto de información de que disponía con los procedimientos elaborados por MOMPRESA.
Ahora bien, el hecho de que Don Jeronimo, Don Jaime y Doña Ángela hayan tenido participación relevante en los hechos que configuran el ilícito concurrencial no significa que deban responder en igual medida que el resto de personas codemandadas. Parece claro que no deberán contribuir en el mismo plano de igualdad a resarcir los daños y perjuicios causados Don Isidro y Don Íñigo -personas que tomaron la iniciativa de llevar a cabo la conducta infractora que condujo a la constitución en febrero 2015 de la sociedad PTSI de la cual son sus únicos socios- que las personas que después fueron contratadas como trabajadores de esta empresa, pues el reproche culpabilístico no es igual en uno y otro caso, motivo por el que procede acoger parcialmente el recurso para declarar que Don Jeronimo, Don Jaime y Doña Ángela responderán solidariamente entre sí en el 50% de los daños y perjuicios causados a MOMPRESA por la conducta desleal ( art. 32-5ª L.C.D.).
Por lo que se refiere a la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ( art. 32-1-5ª L.C.D.) la Sentencia apelada considera demostrado que lesión sufrida por MOMPRESA puede calificarse de irreversible, pues, gracias al aprovechamiento ajeno PTSI ha conseguido un posicionamiento en el mercado a costa de la actora saltándose las difíciles barreras de entrada que posee el mercado relevante en el que hoy actúan ambas empresas, habiéndose resentido la primera tanto en su cuota de mercado como en sus precios y relaciones con clientes, pues si esa aparición en el mercado se hubiere producido con medios lícitos, sin aprovechamiento de todo el bagaje comercial y técnico de la actora y de sus propios medios materiales, PTSI no hubiera logrado ese posicionamiento o, al menos, no lo hubiera logrado de la manera súbita que lo consiguió. Y en cuanto a la valoración de ese daño la Sentencia acoge el resultado que aparece recogido en el informe pericial de KPMG en el que se cifra su importe en 7.192.000 euros.
En el recurso de apelación se cuestiona primeramente la apreciación de la existencia de daños por aplicación al caso de la regla
En el informe pericial elaborado por KPMG se expone que para su confección sus autores han examinado las cuentas anuales auditadas de MOMPRESA correspondientes a los ejercicios 201, 2011, 2012, 2013 y 2014, la información correspondiente a los flujos de caja durante el período proyectado, así como información sobre otros aspectos relativos a la gestión, organización, mercado, trayectoria del negocio, etc. que pudieran ser de interés para esta valoración. En atención a todo ello establecen las siguientes conclusiones: 1) la irrupción de PTSI ha supuesto un perjuicio económico objetivo para MOMPRESA asimilable al deterioro del valor razonable de su activo intangible (ventaja competitiva); 2) en aplicación de la metodología utilizada -descuento de flujos de caja libre- el valor razonable del activo intangible de MOMPRESA (ventaja competitiva) a 31 diciembre 2014 ascendía a 33.388.000 euros, todo ello en un mercado normalizado entendido como anterior a la irrupción de PTSI; 3) el valor razonable del activo intangible de MOMPRESA (ventaja competitiva) en un escenario de mercado distorsionado, con posterioridad a la irrupción de PTSI, se corresponde con unos ingresos esperados por dicha sociedad en esta nueva situación de 26.196.000 euros; 4) De la comparación entre los dos valores estimados se obtiene que el perjuicio económico causado a MOMPRESA ha sido de 7.192.000 euros.
En el acto de la vista los autores del informe (Don Sergio y Don Silvio) declaran que han valorado el momento anterior a la salida de los demandados de MOMPRESA, cierre del ejercicio 2014, comparando los flujos de caja que de manera normal venía obteniendo y proyectándolos hacia el futuro en un período de cinco años, con aquellos otros que fueron obtenidos a partir de la irrupción de PTSI, comprobando que la merma de ese flujo se cifraba en una media por año de 2 millones menos -cifra que en realidad era superior como luego se comprobó a la vista del informe pericial del Sr. Nemesio- y luego se ha establecido una renta perpetua. Añade que no tomaron en consideración las cuentas anuales del ejercicio 2015 porque al realizar su informe todavía no habían sido todavía aprobadas y además porque ese ejercicio ya estaba afectado por la irrupción de PTSI y su resultado estaba adulterado por esa circunstancia. Por lo que respecta al informe de gestión de esas cuentas del 2015 en las que aparece que MOMPRESA sigue siendo líder en el sector, manifiestan que tiene sentido que los administradores de la empresa afirmen su posición dominante en el mercado puesto que siendo una sociedad cotizada no era conveniente reflejar un hecho que podría dañar su imagen. Por otra parte restan valor a las conclusiones que alcanza el perito Sr. Nemesio -en el que se habla de un perjuicio económico sin valor significativo dada la existencia de una mínima competencia por parte de PTSI- pues se limita a cotejar que en el ejercicio 2015 ambas empresas tuvieron pérdidas y concluye que si hubieran juntado ambas actividades las pérdidas hubieran sido todavía superiores, pero no tiene en cuenta que las pérdidas de MOMPRESA en ese ejercicio proceden de las provisiones llevadas a cabo por un hecho puntual como fueron las inversiones por las UTES en Latinoamérica (extremo corroborado a la vista del informe del Sr. Nemesio cuando mencionar el deterioro de los filiales como eran Duro Felguera Argentina y Mopre Venezuela), lo cual nada tiene que ver con el negocio que MOMPRESA realizaba en España puesto que en el ámbito nacional su negocio seguía siendo rentable.
Esta Sala considera que el informe pericial del Sr. Nemesio carece de fuerza probatoria suficiente para poder desplazar al elaborado por los peritos de KPMG, y ello primeramente por cuanto parte para su análisis de varias premisas (tomadas a su vez del informe pericial del Sr. Rubén) que no podemos compartir por las razones arriba expuestas, como son que el
Situados en este escenario habremos de aceptar como válido para la cuantificación del daño el método utilizado por KPMG consistente en el descuento de flujos de caja o capacidad de MOMPRESA de generar rentas futuras. Ahora bien, hemos de aceptar igualmente un dato relevante cual es que los autores de este informe no han examinado las cuentas anuales de la demandante del ejercicio 2015 (primero del cálculo del período de proyección) cuando lo cierto es que el informe del Sr. Nemesio sí ha tenido a la vista dichas cuentas en las que aparece que en ese ejercicio MOMPRESA incrementó sus ingresos con respecto al ejercicio precedente, a pesar de que el resultado del ejercicio fue negativo habida cuenta del deterioro de valor de las filiales en Latinoamérica arriba citadas, todo lo cual apunta a que el daño generado por la irrupción de PTSI debe ser matizado en relación con las conclusiones del informe de KPMG. A ello cabe añadir el riesgo cierto de utilizar como criterio valorador el de la 'renta perpetua' por lo que supone el tener que acudir a un futurible o esperanza de ganancias, por lo todo lo cual y en atención a tales razones esta Sala, a falta de otro dato y en uso de un criterio moderador, considera prudente fijar el daño causado por la conducta desleal en la cantidad de 5 millones de euros, extremo en el que procede el acogimiento parcial del recurso.
En la Sentencia recurrida se razona que debe desestimarse la pretensión de retirada de la actual representación gráfica del nombre comercial de 'POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A.' por las razones que en dicha resolución se expresa, a pesar de lo cual en su fallo se condena a los codemandados en su apartado d) a 'abstenerse de emplear cualquier representación gráfica del nombre comercial de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., que guarde relación con la representación gráfica del nombre comercial empleada por DF MOMPRESA, S.A.'. Por tanto, tal y como se solicita por los apelantes, procede dejar sin efecto el anterior pronunciamiento del fallo.
Asimismo, como también se solicita por los apelantes, procede absolver a los codemandados Don Jeronimo, Don Jaime y Doña Ángela de los pronunciamientos contenidos en los apartados a), b), c), e), f), g) y j) del fallo, por cuanto se trata de trabajadores de PTSI sin capacidad para adoptar las decisiones que tales mandatos conllevan.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por 'POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A.', Don Isidro, Don Íñigo, Don Jeronimo, Don Jaime y Doña Ángela, frente a la Sentencia de fecha 2 septiembre 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón en el Juicio Ordinario 124/2016, debemos acordar REVOCARLA en los siguientes extremos:
(i) Se fija el daño causado por la conducta desleal en la cantidad de 5 millones de euros
(ii) De dicha cantidad responderán los codemandados 'POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A.', Don Isidro y Don Íñigo, en una proporción del 100%, mientras que Don Jeronimo, Don Jaime y Doña Ángela responderán solidariamente en un 50%
(iii) Se deja sin efecto el pronunciamiento contenido en el apartado d) del fallo de la Sentencia apelada
(iv) Se absuelve a los codemandados Don Jeronimo, Don Jaime y Doña Ángela de los pronunciamientos contenidos en los apartados a), b), c), e), f), g) y j) del fallo de la Sentencia apelada
Se mantiene el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia apelada. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.
Dese al depósito constituido el destino legal que corresponda.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.