Sentencia Civil Nº 638/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 841/2010 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 841/2010

JUICIO ORDINARIO NÚM. 441/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 638/11

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario, número 441/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona a instancias de Dª. Milagrosa , contra D. Amador ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de marzo de 2010, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña. Milagrosa , representada por el Procurador D. Angel Joaquinet Ibarz y asistida del Letrado D. Ramón Tamborero Del Pino contra D. Amador , representado por el Procurador D Ricard Simó Pascual y defendido por el Letrado Dña. Xantal Altimir Losada y ACUERDO:

Desestimo la excepción de caducidad esgrimida por el demandado.

Se fija como compensación económica a favor de la sra. Milagrosa y a cargo del sr. Amador el importe de 100.000 €.

Se fija una pensión a favor de Dña. Milagrosa en cuantía de 1.500 euros al mes, incrementado conforme al IPC y que deberá de ser satisfecha por D. Amador dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe, por el plazo de tres años.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante escritos motivados, dándose traslado a la parte contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede examinar con carácter previo las excepciones alegadas en la instancia y reiteradas en el presente recuro de prejudicialidad civil y de caducidad de la acción, pues de prosperar dichas excepciones, quedaría vetado el enjuiciamiento de las cuestiones debatidas en cuanto al fondo. La excepción de caducidad tiene además relación con otra de las cuestiones alegadas por el demandado como es la negativa de relación de convivencia con la actora que ha sido también desestimada.

No cabe hablar de prejudicialidad civil en el presente caso. Según ha señalado la jurisprudencia ( SSTS de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001 ; 28 de febrero de 2002 ; 30 de noviembre de 2004 ; 20 de enero , 19 y 25 de abril , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 , 22 de marzo de 2006 ; 18 de junio de 2007 , y 19 de octubre de 2009 ), «la prejudicialidad tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes». El procedimiento respecto del cual se alega la referida prejudicialidad, tiene por objeto la determinación de la pensión de los alimentos del hijo común de ambas partes. El presente procedimiento en el que se invoca la prejudicialidad tiene por objeto determinar si procede la determinación de una pensión a favor de la actora y la compensación por desequilibrio patrimonial en el seno de una unión estable de pareja. Hay coincidencia de sujetos del proceso pero no del objeto, y aun cuando en ambos procedimientos se alegan hechos similares pues resulta relevante la determinación de la capacidad económica de ambos progenitores o de ambos miembros de la unión estable, y en este sentido lo que se resuelva en uno de ellos puede tener influencia en el otro, -de ahí la crítica que se ha hecho desde diferentes sectores a la legislación procesal que impide la acumulación de todas las acciones en el mismo procedimiento, cuestión que ha quedado solventada en nuestro ordenamiento desde la entrada en vigor del Libro II del CCC- la decisión del segundo proceso no depende de la decisión que se adopte en el primero. Puede afirmarse que hay cierta interrelación pero no interdependencia y la excepción de prejudicialidad, ligada al concepto de cosa juzgada material, exige que de seguirse el proceso, puedan derivarse resoluciones contradictorias, lo que no es el caso.

Por otra parte el primer procedimiento fue resuelto en apelación por esta Sala mediante sentencia de fecha 2 de julio de 2010 , por lo que tampoco tendría ningún sentido ahora hablar de prejudicialidad.

En cuanto a la caducidad, el artículo 16 de la Llei d'Unions Estables de Parella, fija un plazo de un año de caducidad a contar desde el cese de la convivencia para reclamar los derechos regulados en los artículos 13 y 14, la compensación económica y la pensión periódica, que son los conceptos reclamados en el presente procedimiento. Por el demandado apelante se niega la premisa mayor, a saber, la relación de convivencia con la Sra. Milagrosa , cuestión que debe determinarse con carácter previo, pues si se afirma que no hubo convivencia, no cabe plantearse ya la caducidad.

Respecto a la relación de convivencia entre ambos litigantes cabe señalar que la sentencia ha examinado y valorado con exquisita exhaustividad y detalle todas las pruebas documentales y testificales practicadas. Ningún reproche merece tal valoración que es asumida plenamente por la Sala y que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones del demandado vertidas en el recurso. Se alega que la relación entre el Sr. Amador y la Sra. Milagrosa se inició cuando el Sr. Amador se divorció de su esposa a finales de los 80 principios del 90 y que dicha relación de noviazgo perduró hasta que la Sra. Milagrosa quedó embarazada del hijo común que nació en marzo de 1999, calificando dicha relación de noviazgo de breve y sosteniendo que el nacimiento del hijo produjo la ruptura de dicha relación y que la relación posterior no ha sido de pareja sino que ha derivado del ejercicio de la patria potestad y de la guarda y custodia del hijo común. Las pruebas documentales presentadas y las declaraciones de los testigos contradicen claramente dicha versión como constata claramente la sentencia apelada. La referida resolución fija el inicio de la relación de convivencia en 1988 y lo deriva de una de las declaraciones testificales a la que da total credibilidad y deriva de las demás pruebas testificales y documental aportada el mantenimiento por parte de ambos de una comunicación personal y de intereses regular, equiparable a la de un matrimonio, presupuestos distintos de la mera intimidad y aún de convivencia extramatrimonial no asimilable a la de carácter conyugal, siendo preciso en ese estado de vida marital, un estado de hecho de relaciones sexuales, de convivencia continuada y estable con comunidad de bienes y medios de vida, expresados en las relaciones sociales con terceros, convivencia en domicilio familiar, y comunidad de vida. Se afirma que la relación de ambos como pareja es pública y notoria durante todos estos años, y ello se desprende de toda la documentación aportada, -notas afectivas y fotografías realizadas en diferentes épocas y en acontecimientos diversos-, existiendo clara implicación del Sr. Amador en la vida de la familia de la Sra. Milagrosa -padrino de la boda de la hermana- y realizando juntos actividades cotidianas y rutinarias, así como compartiendo con amigos comunes que han declarado como testigos actos sociales como pareja, más otros datos recogidos en la sentencia como la intervención del Sr. Amador en el montaje de un negocio para la Sra. Milagrosa , la existencia de un retrato de esta última en la casa de Tarragona y la recepción de correspondencia en el mismo domicilio. Resulta impensable y contrario a la lógica y el sentido común, que una relación que no sea de convivencia, como pretende el demandado, sino derivada tan solo de la tenencia de un hijo en común, tenga la trascendencia pública entre amigos y familiares y de lugar a las implicaciones que se han derivado de la abundante prueba practicada.

Concluyendo, la Sala comparte plenamente la valoración de toda la prueba efectuada por la Juez de Instancia y las conclusiones que se derivan de dicha valoración que entiende razonables, ajustadas a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, por lo que se afirma que la relación de convivencia entre ambos litigantes se inició en 1988.

En cuanto a la fecha de cese de la convivencia de trascendencia indudable para apreciar o no la concurrencia de caducidad, cabe concluir que habiendo existido una relación de convivencia en pareja de ambos progenitores durante tantos años, parte de los cuales, desde 1999, han compartido con su hijo común, no resulta ilógico concluir que el hecho de que el Sr. Amador haya tenido una relación con otra persona de la cual haya nacido una hija en 2007, no haya producido de forma automática el cese de la convivencia o lo que es lo mismo, como señala la sentencia apelada, no puede considerarse que el hecho del nacimiento de su hija con la Sra. Evangelina pueda ser considerada como causa extintiva de la relación sentimental, pues las pruebas practicadas conducen a lo contrario, siendo coincidentes las versiones de los testigos en este sentido que conducen a la convicción que el Sr. Amador mantuvo ambas relaciones de forma simultánea hasta el verano de 2008. Habiéndose presentado la demanda en mayo de 2009, es claro que no ha transcurrido el plazo de un año establecido en la Ley, por lo que debe desestimarse la caducidad planteada, manteniendo los pronunciamientos de la sentencia vertidos a este respecto.

SEGUNDO.- Procede examinar ahora la pretensión relativa a la compensación por desequilibrio patrimonial. La sentencia ha fijado en dicho concepto la suma de 100.000 euros. La parte actora reclama 800.000 euros. La parte demandada solicita que no se fije cantidad alguna y subsidiariamente que se fije la cantidad de 12.000 euros en dicho concepto.

Se alega por la actora apelante que la sentencia no motiva suficientemente la cuantía establecida; afirma que el patrimonio del Sr. Amador asciende a 5.700.00 euros y sostiene que todo el patrimonio ha sido adquirido constante la convivencia, al haberse satisfecho las hipotecas durante la convivencia, pero ninguna prueba pericial ha sido practicada, constando como se verá que el patrimonio inmobiliario es anterior al inicio de la convivencia.

Presupuesto básico para reconocer a uno de los convivientes la compensación económica reconocida en el artículo 13 de la LUEP , - precepto que reconoce a las uniones estables de pareja el mismo derecho que se reconoce a los cónyuges en el artículo 41 del Codi de Familia (así lo han declarado las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 9 de mayo de 2005 , de 4 de julio de 2006 y 26 de febrero de 2007 entre otras, citadas en la sentencia apelada)-, es la concurrencia de un desequilibrio patrimonial, generado durante la convivencia, que implique un enriquecimiento injusto para uno de los miembros de la pareja.

Como requisitos cabe por tanto exigir además de la convivencia, que uno de los convivientes haya realizado un trabajo para la casa o para el otro conviviente, no retribuido o retribuido de forma insuficiente; la concurrencia de una desigualdad patrimonial y que dicha desigualdad implique un enriquecimiento injusto.

No se cuestiona el desequilibrio patrimonial. El demandado aparece como titular de varios bienes inmuebles: pisos sitos en la calle Bruc nº 94 5º 1ª; 5º 2ª; y 5º 3ª todos ellos inscritos a nombre de una sociedad patrimonial, BRIMAR S.L. que es propiedad exclusiva del Sr. Amador y de una finca en Tarragona. Era titular de la Joyería ROCA sita en Paseo de Gracia que traspasó a TOUS por 2.000.000 euros, siendo titular del 49,9% de las acciones de la J ROCA JOYEROS S.A. y es titular del 19,99 % de J. Roca Joyeros Boutique SA perteneciendo el resto a su hijo de anterior matrimonio. La actora carece de patrimonio.

En cuanto al trabajo de la Sra. Milagrosa es negado por el demandado, pero ha quedado acreditado que la Sra. Milagrosa no ha trabajado nunca fuera de casa desde el inicio de la convivencia con el Sr. Amador en 1988 y que se ha dedicado al cuidado de la familia. No se exige por el Tribunal Superior de Justicia un trabajo que sea especialmente gravoso e incluso se considera que por el hecho de la renuncia de uno a trabajar fuera de casa, el otro ya resulta enriquecido al saber que la casa y los hijos quedan atendidos. ( sentencia de 21 de octubre de 2002 y 4 de septiembre de 2008 ).

Para la determinación del patrimonio a los efectos de fijar la compensación no puede tenerse en cuenta el patrimonio del que una de las partes era titular antes de iniciarse la convivencia, pues ello sería contrario a la propia finalidad del precepto. Ninguna participación ha tenido el otro miembro de la pareja en la adquisición de patrimonio anterior o en aquel que se haya obtenido durante la convivencia pero a título gratuito. Así lo ha señalado la sentencia de 30 de mayo de 2007 del TSJC. En este sentido no cabría computar ninguno de los bienes inmuebles de los antes citados porque todos ellos fueron adquiridos por el Sr. Amador con anterioridad a la convivencia con la Sra. Milagrosa . Pero cabe tener en cuenta que durante la misma se han abonado las hipotecas contraídas sobre dichos bienes. Así el TSJC ha señalado que si bien no pueden computarse las plusvalías de los bienes privativos por el paso del tiempo y las variaciones de mercado, si deben computarse los incrementos de valor si se está pagando hipoteca o los derivados de la adquisición, reparación o mejora ( sentencias 18/2007 de 29 de maya , 21/2005 de 9 de mayo , 20 /2007 de 30 de maya y 28/2009 de 13 de julio ). Y si bien consta el valor de tasación de la finca de Tarragona emitido al constituir una hipoteca en 2004, de 1.383.754 euros, no se ha acreditado por ningún medio de prueba la repercusión que el pago de dicha hipoteca desde 2004 hasta el cese de la convivencia ha tenido en la valoración que pudiera tener la finca en el momento de la ruptura. Asimismo, de las notas registrales aportadas se desprende que sobre los pisos de la calle Bruc hay concertadas tres hipotecas, una en 1988 por 30.000 euros cada piso, cuyo pago por tanto se ha producido durante la convivencia atendida su fecha, otra en 2003 por 30.000 euros cada piso y una tercera hipoteca en febrero de 2007 por 50.000 euros cada uno. No se han valorado sin embargo las viviendas. Tampoco se ha aportado prueba que permita valorar el coste de las obras de mejora realizadas en la finca de Tarragona en las que ha participado activamente la Sra. Milagrosa . En tales circunstancias resulta de extraordinaria dificultad fijar unas premisas claras de las que partir para determinar la cuantía de la compensación y en este sentido no puede considerarse que haya falta de motivación en la sentencia cuando se determina la cantidad.

Respecto al capital mobiliario, se ha acreditado que tiene un depósito por 311.000 euros y que por el traspaso de la joyería se percibió 2.000.000 euros, siendo titular de un 49,99%, sin que se haya probado por el accionado que dicho importe haya sido destinado al pago de deudas no bastando para ello el documento aportado emitido por un apoderado por tratarse de una manifestación unilateral carente de soporte probatorio. Cabe concluir por tanto que como mínimo el Sr. Amador percibió por el traspaso la cantidad de un millón de euros. No consta que el depósito de 311.000 euros proceda de la cantidad percibida por el traspaso de la joyería.

Determinado el patrimonio con las dificultades señaladas para su debida valoración, cabe cuantificar la compensación. Al respecto se indica, tal y como recoge la sentencia apelada, que el TSJC ha rechazado cuantificar la compensación en función de la retribución de un trabajo y que tampoco se ha admitido su determinación por la participación del patrimonio adquirido (por todas la sentencia 28/2009 de 13 de julio ). Pero teniendo en cuenta la regulación contenida en el CCC, que aun cuando no resulta aplicable al presente supuesto, constituye un criterio orientador, que fija como límite cuantitativo de la compensación una cuarta parte del desequilibrio resultante, y se remite en su valoración a la concurrencia de los demás presupuestos o requisitos, la Sala considera que la suma de 100.000 euros resulta insuficiente, pues solo el capital mobiliario adquirido, según se ha considerado probado, asciende de 1.000.0000 a 1.300.000 euros. En tales circunstancias, teniendo en cuenta la duración de la convivencia "more uxorio" de 21 años y no pudiéndose determinar cuantitativamente el incremento patrimonial de los bienes inmuebles producido durante todos estos años repercutible a efectos de fijar la compensación del artículo 113 de la LUEP, pero afirmando que se ha producido cierto incremento, no puede fijarse una cantidad superior a los 300.000 euros, considerando que la suma reclamada por la actora apelante resulta totalmente arbitraria y falta de soporte probatorio.

Por todo ello se acuerda la estimación parcial del recurso formulado por la parte actora y la desestimación del recurso formulado por la parte demanda, fijando como compensación económica por desequilibrio patrimonial a favor de la Sra. Milagrosa y a cargo del Sr. Amador la suma de 300.000 euros.

TERCERO.- La última medida que es objeto de apelación por ambas partes es la relativa a la pensión alimenticia fijada al amparo del artículo 14 de la Llei d'Unions estables de parella. La parte actora reclama en dicho concepto la suma de 3.000 euros/mes mientras que la parte demanda se opone a la fijación de pensión ofreciendo con carácter subsidiario la suma de 400 euros al mes. El artículo 14 reconoce una pensión alimenticia periódica al miembro de la pareja que la necesite si tiene a su cargo hijos menores en circunstancias en las que su capacidad de obtener ingresos quede reducida. Este es el caso de autos en el que la demandante no ha realizado actividad laboral remunerada alguna y en el que el cuidado del hijo menor limitará su capacidad real de acceso al mundo laboral. Tal y como recoge la sentencia apelada "la actora, durante la duración de la convivencia (más de 21 años), se dedicó sustancialmente al cuidado del Sr. Amador y su hijo, sin constancia de estudios o de una preparación específica para acceder con posibilidades a un trabajo bien remunerado, especialmente cuando la dedicación al mundo publicitario le resulta más difícil a una persona de más de 45 años de edad, cesando como consecuencia de la convivencia en su trabajo anterior (doc 21 y 22 de la demanda), todo ello implica dificultades de acceso al mercado laboral que no imposibilidad" considerando que " la convivencia con el demandado ha reducido la capacidad de la actora para obtener ingresos, y que al tener a su cargo al hijo menor de edad, que requiere de especial dedicación, también se observa que su capacidad para obtener ingresos se encuentra reducida, destacando que su único ingreso, tras los 21 años de convivencia, es la pensión de alimentos a favor de su hijo, dado que hasta la sentencia de 1 de abril de 2009 (doc 20) el Sr. Milagrosa se ha hecho cargo de todos su gastos tanto necesarios como suntuosos."

Las circunstancias económicas del demandado han quedado especificadas en el fundamento jurídico anterior y se dan por reproducidas. Cabe añadir que percibe una pensión de jubilación de 2.254'17 €/mes y que en sentencia de esta sección de fecha 2 de julio de 2010 se fijó definitivamente a favor del hijo común que se encuentra bajo la guarda de la madre la suma de 3.000 euros. Se han alegado como gastos, principalmente el de alquiler de la vivienda de 2.961 euros, si bien dicho gasto, en lo que se refiere a la parte que repercute en el hijo común queda cubierto por la pensión de alimentos establecida. Para determinar la pensión también debe tenerse en cuenta la compensación que por desequilibrio patrimonial ha sido reconocida de 300.000 euros. En tales condiciones la Sala considera ponderada y ajustada la pensión de 1.500 euros que se ha fijado en la resolución apelada, no procediendo ni su incremento ni su disminución, pues dicha pensión tiene una duración de tres años por imposición legal y dicho tiempo se considera muy limitado para qué la actora se recupere a nivel laboral, de tal manera que una cantidad inferior la dejaría en una clara situación de precariedad.

CUARTO.- No procede imponer las costas del recurso a la parte actora al haberse estimado en parte el recurso de apelación formulado por la misma, y tampoco procede imponer las costas del recurso a la parte demandada, pese a la desestimación de su recurso, por entender que concurren dudas de hecho respecto a la valoración de su concreta capacidad económica y patrimonial, todo ello de acuerdo con lo que dispone el artículo 394 de laLEC.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª: Milagrosa y DESESTIMANDO el recurso formulado por la representación de D. Amador contra la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona en los autos de Juicio ordinario nº 441/2009 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución en el pronunciamiento relativo a la compensación económica por desequilibrio patrimonial a favor de la Sra. Milagrosa y a cargo del Sr. Amador , acordando que en dicho concepto se fija la suma de 300.000 euros, con mantenimiento de todo lo demás establecido y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos de los nº 2 º y 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.