Sentencia Civil Nº 638/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 233/2013 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 233/2013-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GRANOLLERS (ANT.CI-5)
MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 1615/2011
S E N T E N C I A Nº 638/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON JOAQUÍN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a veintidos de octubre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas definitivas, número 1615/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5
Granollers (ant.CI-5), a instancia de D. Ezequias , representado por el procurador D. NOEL MAS-BAGA
MUNNE y dirigido por el letrado D. JAVIER FONT AUSIÓ, contra Dña. Ariadna , representada por la
procuradora Dña. EVA CANAL GUARNÉ y dirigida por el letrado D. MANEL PALAU RODRÍGUEZ; los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la
Sentencia dictada en los mismos el día 7 de diciembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo
tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda principal y desestimando la demanda reconvencional, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas de familiares habidas entre las partes con el siguiente tenor, permaneciendo inalterados el resto de pronunciamientos comprendidos en los Títulos cuya modificación se pretendía: - Guarda y custodia compartida respecto del menor Carlos Ramón , que permanecerá dos semanas conviviendo con cada progenitor de forma no interrumpida, desde el lunes que corresponda a la salida del colegio hasta el siguiente lunes que corresponda a la entrada del colegio, lugar para efectuar entregas y recogidas del mismo menor.

- Durante los períodos de convivencia extraordinaria, regirán las siguientes reglas: - Durante las vacaciones de Navidad se establecerán dos períodos, siendo el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas; y el segundo desde dicho momento hasta el reinicio del curso escolar. El primer día la recogida se realizará en el centro escolar, el día 31 de diciembre la recogida se efectuará por el progenitor que vaya a disfrutar del siguiente período de convivencia y en el domicilio de quien cesa en su disfrute. Al cese del período la entrega se realizará en el centro escolar.

Cada progenitor podrá elegir el período que desea disfrutar en los años alternos. El padre elegirá primero en los años pares y la madre en los impares.

- Durante las vacaciones de Semana Santa, el hijo cada año con uno de los progenitores, correspondiendo al padre en los pares y a la madre en los años impares.

- Los puentes o fiestas locales se entenderán comprendidos en la semana en curso, no alterando por lo tanto la convivencia normal por semanas.

- En cuanto a las vacaciones escolares de verano, cada progenitor disfrutará en su integridad y de forma no interrumpida de la convivencia con sus hijos durante el mes de julio o el mes de agosto, correspondiendo la elección del mes a disfrutar al padre en los años impares y a la madre en los años pares. Las entregas y recogidas se realizarán a las 20 horas de los últimos días de los meses de junio, julio y agosto en el domicilio habitual del progenitor que cese en la convivencia. En el mes de septiembre, comenzarán a regir nuevamente las reglas de convivencia ordinaria, disfrutando de las primeras semanas el progenitor que no haya convivido con sus hijos durante el mes de agosto.

- Tanto durante los períodos ordinarios como durante los extraordinarios, el progenitor que no esté disfrutando de la convivencia con el menor podrá contactar telefónicamente una vez cada dos días y en horario comprendido entre las 20:30 y las 21:30 horas, debiendo el progenitor conviviente facilitar dicho contacto.

- Este régimen de distribución podrá modificarse de común acuerdo por los padres.

- Se mantendrá a la madre en el uso de la vivienda familiar según lo previsto por el Título, el padre abonará mensualmente la suma de 200 euros mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la madre los cinco primeros días de cada mes, importe sujeto anualmente a las variaciones que experimente el IPC o índice equivalente en el lugar de residencia del menor y la escolaridad del menor será satisfecha por mitades, así como los gastos extraordinarios del mismo.

Sin condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO .- El presente recurso de apelación ante esta Sala se formuló por la representación de la señora Ariadna (parte demandada), para impugnar la sentencia de fecha 7.12.2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº CINCO de GRANOLLERS (Barcelona), por la que se ha estimado la demanda formulada por Don Ezequias y se ha modificado la primitiva regulación de las relaciones de parentalidad respecto del hijo común de los litigantes Carlos Ramón (nacido en Granollers el NUM000 de 2000) por la que se había confiado la custodia del mismo de forma individual a la madre.

La sentencia dictada deniega la pretensión de la demandada, deducida por vía reconvencional, de que le fuera autorizado el traslado de la residencia habitual del menor a la República de Colombia y establece con efectos de la referida resolución (7.12.2012), un sistema de custodia compartida, por quincenas alternas.

Las dos partes fueron emplazadas ante este tribunal el 8.2.2013, compareciendo ante el mismo.

La representación del padre alegó ante la Sala el 23 de septiembre de 2013 que habían ocurrido hechos nuevos de especial relevancia para el enjuiciamiento, por cuanto tras finalizar el curso escolar en el mes de junio, la demandada le solicitó la autorización legal para desplazarse con el hijo a Colombia para pasar las vacaciones de verano, a lo que accedió el padre expresamente para tal periodo. Que al finalizar las vacaciones de 2013 la madre retuvo al hijo en su país, inscribiéndolo en un centro de enseñanza de la ciudad de Cali, impidiendo al mismo toda comunicación con el padre.

De los hechos nuevos se dió traslado a la representación de la madre y al ministerio fiscal, y se señaló fecha para la vista pública que tuvo lugar, con la asistencia de ambas representaciones, el día 19.12.2013, en la cual los abogados de ambas partes realizaron las manifestaciones que tuvieron por conveniente que han quedado registradas, alegando la representación de la señora Ariadna que la misma permanecía en Colombia con el niño, por lo que ni ésta ni el menor podían asistir al acto del juicio para la práctica del interrogatorio y exploración del menor, como venía acordado.

En el mismo día este tribunal dispuso la remisión de comisión rogatoria internacional a la República de Colombia, para la práctica de la diligencia de audiencia del hijo menor, por contar el mismo con catorce años cumplidos (nació el NUM000 .2000).

Una vez diligenciada la comisión de auxilio internacional, y a la vista del resultado de la misma, se dió vista a las partes y se presentó por la representación del actor escrito acompañando copia del expediente tramitado de forma paralela por el Ministerio de Justicia de España con la Autoridad Central de la República de Colombia, en actuación inserta en las disposiciones del Convenio de la Conferencia de Derecho Privado de La Haya de 25 de octubre 1980. Se desprende del referido despacho que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tramitó también el expediente de retorno al que había sido requerido, que finalizó por el Auto dictado en Santiago de Cali el 25 de julio de 2014, en el que se dejó constancia de la celebración de la audiencia de conciliación de retorno voluntario, sin acuerdo entre las partes ante la negativa de la madre a facilitar el retorno del hijo para el que había sido requerida.

Después de practicada la diligencia final, tuvo lugar la deliberación y fallo el pasado día 25 de septiembre.



SEGUNDO .- El menor al que se refiere esta disputa entre sus progenitores se encuentra actualmente en Cali (Colombia), sin embargo la residencia legal del mismo radicaba en España en el momento de la retención en dicho Estado cuando se encontraba disfrutando de un periodo de vacaciones escolares, al 31 de julio de 2013 (fecha en la que debió ser entregado al padre en Barcelona para el disfrute de las vacaciones estivales), radicaba en España.

La residencia habitual de los dos progenitores (la madre de nacionalidad colombiana y el padre de nacionalidad danesa), estaba establecida en España desde antes del nacimiento del hijo, por lo que éste dispone de documento nacional de identidad español y pasaportes de la República de Colombia y de Dinamarca, sin que exista constancia de que los progenitores hayan realizado opción consensuada sobre la atribución de la nacionalidad del menor, por lo que a estos efectos se habrá de estar, en su caso, a lo que disponen los artículos 17 y siguientes del código civil español, en relación con los artículos 8 y 9 del mismo texto legal .

La competencia internacional para la resolución de esta cuestión corresponde a los tribunales españoles en aplicación de lo establecido en los artículos 8 , 9 y 10 del Reglamento (CE ) 2201/2003, en el mismo sentido que los artículos 5 y 7 del Convenio de La Haya de responsabilidad parental de 19.10.1996 (suscrito tanto por Colombia como por España y Dinamarca), habida cuenta de que el presente proceso se inició el 22.11.2011, cuando el niño residía en España. En cuanto al régimen de ley aplicable es la de la residencia habitual del menor como también coinciden el artículo 16 del referido Convenio de La Haya de 19.10.1996 con lo establecido en el artículo 9.4 del código civil español al designar la ley de residencia habitual para las relaciones de parentalidad cuando los progenitores tengan diferente nacionalidad y residan en España.

A los oportunos efectos se ha de hacer constar que las dos partes litigantes comparecieron ante este tribunal y alegaron como derecho propio aplicable el del código civil de Cataluña que es el que resulta por la remisión al mismo que efectúa el artículo 47 del Convenio de la Haya de 1.996.



TERCERO .- Los hechos relevantes que fueron tenidos en cuenta por la sentencia recurrida para establecer la modalidad de custodia compartida por alternancia quincenal para el ejercicio de las responsabilidades parentales de forma conjunta, tuvo su base en considerar, a la vista del dictamen pericial del equipo técnico psicosocial de soporte a los tribunales (SATAF), así como la exploración del niño, que el interés del menor en este caso era el de compartir su residencia con el padre y la madre. Para ello fue elemento relevante la cercanía de los domicilios, la garantía de que el menor se mantenía ligado al mismo entorno en el que había vivido desde que nació y que podía asistir al mismo colegio.

Los hechos nuevos acreditados en la fase de instrucción de este recurso de apelación son de enorme trascendencia, puesto que ponen de manifiesto una actuación de la madre frontalmente opuesta a la disposición legal que establece con carácter imperativo que, en caso de vida separada de los progenitores, los cambios de residencia habitual han de ser consensuados por los progenitores o, en caso de desacuerdo, precisarán la decisión judicial dirimente. El artículo 236- 11 del Código Civil de Cataluña establece que 'el progenitor que ejerce la potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, necesitará el acuerdo tácito o expreso del otro para cambiar de domicilio si ello le apartara de su entorno'. En el caso de autos el comportamiento de la madre debe ser calificado de ilícito civil de mayor gravedad, por cuanto la potestad parental y la custodia habían sido establecidas de forma compartida, y la autoridad judicial en sentencia provisionalmente ejecutoria, había denegado expresamente la autorización del traslado al extranjero.

El perjuicio ocasionado al menor es también muy grave por cuanto ha interrumpido el desenvolvimiento normal de su proceso de formación académica, y ha sido privado de sus relaciones habituales con sus amigos y entorno y, lo que es de mayor consideración, ha supuesto un secuestro emocional del niño respecto a su padre, que fue puesto en evidencia por la diligencia de audiencia del menor practicada por la autoridad judicial colombiana en cumplimiento de la comisión rogatoria internacional que le dirigió este tribunal, en el que el niño, pese a la presión que implica la convivencia con la madre, expresó en cuanto tuvo ocasión de hacerlo en el juzgado, el reproche a su madre por haberlo engañado, y su deseo manifiesto de regresar a España a convivir con su padre.



CUARTO .- En el caso de autos concurre la peculiaridad de que el objeto de la apelación planteada ante este tribunal por la parte demandada (madre del menor), es la impugnación de la sentencia en cuanto al establecimiento de la custodia compartida y la denegación de la autorización para establecer la residencia del menor con ella en Cali. La adopción de otra medida implica un desajuste con los términos en los que se planteó en su día el debate litigioso en la apelación que va en contra del principio de congruencia de los artículos 216 y 218 de la LEC .

No obstante lo anterior, es de considerar que en materias de orden público como la que nos ocupa, el tribunal puede actuar de oficio en defensa y protección de los intereses del niño, sin sujeción a los principios de rogación de parte y congruencia que son propios de la esfera de protección de los derechos dispositivos. El artículo 752 de la LEC faculta a los tribunales para que, en orden a las medidas de esta naturaleza, dicten sus resoluciones en base a las pruebas que hayan sido incorporadas al proceso judicial en cualquier momento, incluso durante la tramitación de la apelación.

El código civil de Cataluña prevé expresamente en su artículo 236-3 que el juez podrá adoptar en beneficio del menor y para apartarlo de cualquier riesgo, las medidas que estime procedentes.

En este caso es evidente que la actitud de la madre es perjudicial para el hijo, por lo que el interés superior del mismo implica que deba ser revocada la medida de la sentencia por la que se establecen la responsabilidad y la custodia compartida sobre el menor, y que debe atribuirse el ejercicio exclusivo de las responsabilidades parentales al padre, incluida la guarda y custodia, suspendiendo a la madre en tales funciones en tanto que, en la fase de ejecución de sentencia, y una vez instalado el menor en la residencia de su padre, se pueda establecer un régimen de comunicación y visitas del niño con su madre, o arbitrar un sistema más amplio de relación, siempre que la madre ofrezca garantías suficientes de no interferencias en el desarrollo pacífico del régimen de parentalidad que se establece.

En cuanto al resto de las medidas, procede mantener el criterio de la sentencia de primera instancia en la que se la obligación de alimentos que, en lo sucesivo, será la madre la que debia contribuir con 200 euros al mes y la mitad de los gastos extraordinarios.

Al objeto de garantizar la eficacia del sistema de custodia exclusiva al padre que se establece, deberán adoptarse en ejecución de sentencia las medidas apropiadas, incluyendo la actuación del Convenio de la Haya de 1980 para asegurar la restitución del menor al Estado de origen.



QUINTO .- La revocación de la sentencia por la actuación de oficio del tribunal, implica que no proceda en este caso la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Ariadna contra la sentencia de fecha 7.12.2012, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de GRANOLLERS (BARCELONA), en el que ha sido parte apelada DON Ezequias , habiendo intervenido el Ministerio Fiscal. Y que entrando a conocer de oficio a resolver sobre el fondo de la controversia en el ejercicio de la responsabilidad parental, debemos REVOCAR y dejar sin efecto la medida de la expresada resolución por la que se establece un régimen de custodia compartida sobre el menor. En su lugar, resolviendo definitivamente en la alzada, SE ATRIBUYE AL PADRE EN EXCLUSIVA el ejercicio de la RESPONSABILIDAD PARENTAL sobre el hijo común menor de edad, Carlos Ramón (nacido el NUM000 .2000 en Barcelona), incluido el ejercicio de las funciones íntegras de guarda y custodia, y disponiendo la obligación de la madre de entregar al niño a su padre, con los apercibimientos legales de incurrir en delito de desobediencia. Sin perjuicio de que, una vez que el niño haya sido restituido a su residencia habitual, pueda fijarse en ejecución de sentencia un régimen de relación y visitas de la madre con el hijo, en beneficio de éste, si aquella ofreciese suficientes garantías de respeto a los derechos de su hijo y a la resolución judicial; se impone a la madre la obligación de contribuir a los alimentos del menor con la cifra de 200 # mensuales. En cuanto a costas, no se hace especial declaración, por lo que cada parte soportará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.