Sentencia Civil Nº 638/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 726/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00638/2014

Sección Cuarta

Rollo de Sala 726/2014

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a seis de noviembre del año dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Medidas sobre Menores que con el número 558/11 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Uno de Totana (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Clemencia , sucesivamente representada por los Procuradores Srs. Gallego Iglesias (ante el Juzgado) y Aledo Monzó (ante la Audiencia) y defendida por el Letrado Sr. Zambudio Ortiz, y como demandado y ahora apelado D. Jose Daniel , respectivamente representado por los Procuradores Srs. López García (ante el Juzgado) y García Morcillo (ante la Audiencia) y defendido por el Letrado Sr. Avilés Tárraga, todos los profesionales del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelante parcialmente adherido, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 5 de junio de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña Clemencia , representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Gallego Iglesias, contra don Jose Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Helena López García, y en consecuencia, ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Matilde a la madre, doña Clemencia , debiendo corresponder a ambos progenitores la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad. 2º.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, don Jose Daniel , éste podrá ver a su hija menor cuantas veces quiera, siempre que exista previo acuerdo para ello. En defecto de acuerdo, el demandado podrá ver a su hijo un fin de semana al mes y un mes durante las vacaciones de verano. 3º.- En cuanto a la pensión de alimentos a favor de la hija menor, Matilde , y a cargo del padre, D. Jose Daniel , éste deberá abonar, en tal concepto, la cantidad de 150 euros/mes, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la actora, cantidades que deberán actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya. Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Clemencia , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes. El demandado se opuso, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron el 13 de octubre de 2014 con el número de Rollo 726/14. Tras personarse las partes, la Sala subsanó la omisión de traslado del recurso al Ministerio Fiscal, quien se adhirió en parte al mismo. Por providencia del día 20 de octubre de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Clemencia plantea demanda para que se adopten medidas sobre la guarda y custodia (a ella), alimentos (300 €) y visitas (ninguna) de su hija menor de edad, dirigiendo la misma contra el padre, D. Jose Daniel .

El demandado, una vez obtenido el nombramiento de profesionales del turno de oficio, se opone parcialmente a la demanda, alegando no tener ingresos de tipo alguno, estando en riesgo de exclusión social (vive de la caridad), por lo que interesa que no se le fije a su cargo pensión alguna y que se establezca un régimen de visitas con la hija.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor, reconociendo que la patria potestad se ejercerá conjuntamente. Fija un régimen de visitas de un fin de semana cada mes y un mes en verano y una pensión de alimentos de 150 € a cargo del padre.

Contra la sentencia la madre plantea recurso de apelación, denunciando que la sentencia en su fundamentación llega a unas conclusiones sobre cuál debe ser el régimen de visitas (una tarde al mes cada quince días, sin pernocta) y en el fallo refleja otras (cuantas veces quiera, un fin de semana al mes y un mes de vacaciones). También cuestiona el importe de la pensión de alimentos establecida (150 € al mes) que considera insuficiente, solicitando que se eleva a 250 €. Por otro lado denuncia incongruencia al no pronunciarse el fallo sobre las costas.

Del recurso se dio traslado a la otra parte, que se opuso al mismo, quien acepta que hay cierto error en cuanto al régimen de visitas, pero que debió solventarse por la vía de los arts. 214 y 215 LEC , teniendo en cuenta que las relaciones entre padre e hija son un derecho de la menor para su mejor desarrollo. En cuanto al importe de los alimentos entiende ajustado su importe ante la precaria situación económica del padre. Finalmente niega que haya incongruencia en la sentencia respecto de las costas, pues en el FJ Tercero se resuelve la cuestión, aunque se omite en el fallo, lo que debió subsanarse por la vía del art. 214 LEC .

Cuando llegan las actuaciones a este Tribunal, se detecta que no se ha dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y su subsana el defecto, informando el Ministerio Público adhiriéndose parcialmente al recurso en cuanto al régimen de visitas, interesando que sea gradual, sin periodicidad.

SEGUNDO.- Cuestiona la apelante el importe de la pensión de alimentos que ha fijado la sentencia de primera instancia, en cuantía de 150 €, solicitando que se eleve al menos a 250 € al mes, y ello en base a que la considera insuficiente y porque el demandado no acredita la imposibilidad de trabajar por su supuesta enfermedad, por lo que debe concluirse que puede trabajar. Con esta pretensión viene a variar lo expuesto en el acto del juicio en el que tanto al principio, cuando ratifica su demanda, como en sus conclusiones, dice estar conforme con la cuantía que fije la Juzgadora siempre que sea en el ámbito del mínimo vital que viene estableciendo al Audiencia Provincial, y como se ha concretado precisamente el importe en 150 € razonando que es el mínimo vital, no puede ahora pretender que, habiéndose concedido lo solicitado, se revoque ese pronunciamiento, pues los recursos sólo pueden plantearse contra los pronunciamientos desestimatorios, los que no accedan a lo pedido por la parte y por ello le sean desfavorables ( art. 448.1 LEC ).

Por otro lado la propia actora, cuando es interrogada, reconoce que el demandado carece de recursos, estando en situación de exclusión social y no teniendo ingresos conocidos.

Por todo ello debe desestimarse este primer motivo de recurso.

TERCERO.- También muestra la apelante su discrepancia con el pronunciamiento sobre el régimen de estancias y comunicaciones, denunciando incongruencia entre la fundamentación de la sentencia y el fallo, invocando el art. 218 LEC . Transcribe los incisos primeros de los apartados 1 y 2 del art. 218.1, poniendo de relieve que no coincide el razonamiento vertido en la fundamentación (donde habla de régimen mínimo y de una tarde al mes cada quince días, sin pernocta) y el fallo (en el que establece cuantas veces quiera, un fin de semana al mes y un mes de vacaciones).

Realmente no se trata de una cuestión de incongruencia en los términos establecidos en el apartado 1 del art. 218 LEC , pues la misma se refiere a la falta de correspondencia entre lo interesado por las partes y lo decidido por la resolución judicial, ni tampoco estamos ante un defecto de motivación, pues hay una mínima exposición de las razones que llevan a la Juzgadora a adoptar esos acuerdos, pero sí se aprecia una falta de razonabilidad en el pronunciamiento. Tampoco es un mero error u omisión, por lo que no son de aplicación los artículos 214 y 215 LEC , como sostiene el apelado.

El art. 218.2 LEC sostiene que la motivación debe ajustarse 'siempre a las reglas de la lógica y de la razón'. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe concretarse teniendo en cuenta que nos movemos en el ámbito jurídico, por lo que lo razonable se ha de poner en conexión con el Derecho, y así puede afirmarse que será razonable lo que sea conforme a la norma ( STC 89/2008 ).

Si la decisión judicial la consideramos la conclusión de un silogismo, se exige que la deducción se haya alcanzado por las reglas de la lógica. Por ello no basta para dar cumplimiento a la exigencia constitucional de una resolución motivada, pues, además, lo decidido ha de ser razonable. En este sentido señala la STC 164/2002 , 'este Tribunal ha unido a la exigencia de coherencia formal del razonamiento la exigencia de que el mismo, desde la perspectiva jurídica, no pueda ser tachado de irrazonable'.

Establece la STC 107/2005 , FJ 5, que 'no pueden considerarse razonadas aquellas resoluciones judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( STC 214/1999, de 29 de noviembre , FJ 4)'

Las SSTC 167/2008 y 92/2010 precisan cuáles han de ser los requisitos que debe reunir el error patente para tener la trascendencia de fundar un reproche de inconstitucionalidad en la motivación. Así, se señala: a) Que el error sea determinante de la decisión adoptada, esto es, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi), de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica de la resolución judicial pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse cuál hubiese sido su sentido de no haberse incurrido en el error. b) Que sea atribuible al órgano judicial, es decir, que no sea imputable a la negligencia de la parte. c) Que sea de carácter eminentemente fáctico (aunque en numerosas ocasiones se aprecia error en cuestiones jurídicas, como en SSTC 333/2005 , 180/2006 y 4/2008 ), además de patente, esto es, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y sin necesidad de recurrir a ninguna valoración o consideración jurídica. d) Que produzca efectos negativos en la esfera del ciudadano.'

Pero no sólo es una cuestión de ausencia de error patente, sino, como antes se ha señalado, la de la razonabilidad del pronunciamiento, esto es, su correcta adaptación a la lógica jurídica.

Queda de manifiesto que la exigencia de razonabilidad en la resolución judicial es un criterio muy amplio que permite la revisión de cualquier pronunciamiento jurisdiccional tanto por razones de hecho (incorrecta valoración de las pruebas) como de derecho (desviación de lo prescrito en la norma), pero limitado a los supuestos más patentes, lo que habrá de ponerse en relación con el caso concreto para evitar la inseguridad jurídica.

En el presente caso la mera comparación entre el Fundamento Jurídico y el Fallo evidencia la falta de razonabilidad de los pronunciamientos emitidos. Se desconoce cuáles han sido las razones que han llevado a la Juzgadora a hacer los pronunciamientos que contiene el fallo, porque son diferentes de las que había justificado en el Fundamento Jurídico. No se sabe porqué en éste señala que el régimen ha de ser 'mínimo' y en el fallo sostiene que las visitas tendrán lugar cuantas veces quiera el padre, aunque es cierto que lo supedita al acuerdo previo, se supone que con la madre o la hija, cuestión que no concreta. También se desconoce porqué fija un fin de semana al mes y un mes de vacaciones, sin precisar si hay o no pernocta, cuando en la fundamentación jurídica sostiene que debe ser sin pernocta y fija 'una tarde al mes cada quince días', expresión que también es ilógica, pues si es una tarde al mes, no puede ser cada quince días, lo que implicaría dos tardes al mes.

Para solventar esas contradicciones la Sala tiene en cuenta, en primer lugar, lo razonado en la sentencia cuando parte de que estamos ante un derecho de la menor, que debe recibir atenciones de su padre, y en segundo lugar lo interesado por el Ministerio Fiscal, al que expresamente se remite el Fundamento Jurídico, que fue una tarde cada 15 días, sin pernocta, aunque también fijaba que debía ser gradual, sin concretar cuáles serían las etapas posteriores, ni qué plazos debían tener cada uno de los periodos sucesivos que se han de fijar.

Por todo ello, teniendo en cuenta que la menor cuenta en la actualidad con 7 años, que conforme refieren las partes apenas ha tenido trato con su padre desde los dos años y que está integrada en la relación que actualmente tiene la madre con un nuevo compañero, al que refiere como padre, se considera que ese régimen mínimo ha de ser el de una tarde cada quince días, desde la salida del colegio hasta las 19 horas, sin pernocta (el propio padre reconoce no tener condiciones para atenderla en su domicilio), sin perjuicio de que en ejecución de sentencia pueda ampliarse o suprimirse las visitas, en función de su evolución que deberá ser comprobada por el Juzgado tras los primeros seis meses de vigencia.

CUARTO.- Finalmente, sostiene la recurrente que la sentencia ha incurrido en incongruencia al no reflejar en el Fallo el pronunciamiento sobre costas, como exige el artículo 219.4º LEC .

Por lo tanto no se trata de una falta de pronunciamiento, pues el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia sí motiva la no imposición de las costas, sino de una mera omisión material en el fallo, por lo que se trataría de un defecto subsanable, por vía de los arts. 214 y 215 LEC , no precisando para ello plantear recuro de apelación, aunque al existir otros motivos de fondo, no es incorrecto procesalmente acumularlo al recurso.

En consecuencia procede subsanar el defecto denunciado en esta segunda instancia.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Clemencia , ante esta Audiencia representada por el Procurador Sr. Aledo Monzó y estimando la adhesión parcial al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, en ambos casos contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre menores seguido con el número 558/11 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Totana, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por D. Jose Daniel , ante esta Audiencia representado por el Procurador Sr. García Morcillo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en su pronunciamiento 2º que quedará redactado de la siguiente manera:

2º.- En cuanto al régimen de estancias y comunicaciones entre el padre y la hija menor de edad se establece que aquél deberá/podrá tener consigo a su hija una tarde cada quince días (si no hay acuerdo entre las partes la del miércoles), desde la salida del colegio (o desde las 17 horas si fuera día no lectivo), hasta las 19 horas, debiendo el padre recogerla (en el colegio o domicilio de la menor) y entregarla en el domicilio de la menor, régimen sin pernocta. En ejecución de sentencia podrán ampliarse o suprimirse las visitas, en función de su evolución, que deberá ser comprobada por el Juzgado tras los primeros seis meses de vigencia.

Se COMPLETA el fallo de la sentencia de primera instancia con un pronunciamiento sobre la no imposición de costa a ninguna de las partes en la primera instancia.

No procede tampoco imponer las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.