Sentencia Civil Nº 638/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 859/2013 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 638

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº5 DE ESTEPONA

JUICIO Nº 1221/2010

ROLLO DE APELACIÓN Nº 859/2013

En la Ciudad de Málaga a diecisiete de diciembre de dos mil quince. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursosMACROCOMUNIDAD DE P.CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª ANA MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ . Son partes recurridasGRUPO EMPRESARIAL PINAR,S.L., que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JESUS RAUL PEREZ SEGURA .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13 de Febrero de 2013 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que desestimando como desestimola demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña CRISTINA ZEA ONTERO en nombre de M. PROP. CONJUNTO DIRECCION000 contra S. L. GRUPO EMPRESARIAL PINAR, debo absolver y abselvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en dicha demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

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SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de Diciembre de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en reclamación de 94.556,29 euros correspondientes a cuotas de mantenimiento, conservación y/o reposición de elementos macrocomunitarios, comparece en esta alza la representación procesal de la MACROCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Frente a la desestimación de la demanda por falta de legitimación pasiva. La Macrocomunidad de Propietarios Conjunto Residencial DIRECCION000 fue constituida en 1995, al objeto de mantener y conservar las zonas macrocomunitarias resultantes del desarrollo urbanístico que se había ejecutado, quedando formada por: a) Las Comunidades de los Bloque Edificatorios construidos. b) Grupo de Edificaciones destinada a zona comercial y club social. C) Por las parcelas que finalmente resultaron sin construir, en el caso, Serena Golf S.L, hoy Grupo Empresarial Pinar S.L., siendo su coeficiente de participación del 65,843%. En fecha 10 de septiembre de 2001, la demandada firmó un convenio urbanístico con el Ayuntamiento de Estepona, en el que se dispuso la división de la unidad de ejecución urbanística UEN-C3 en dos unidades distintas, excluyendo las actuaciones asistemáticas realizadas por la sociedad promotora originaria ( Estepona Golf S.A-) disponiéndose asimismo, que la finca ob rem (registral NUM000 del Registro nº 2 de Estepona) dada su condición de proindiviso sobre viales futuros, no ejecutados, pasan a ubicarse en los nuevos viales que han de cederse al Ayuntamiento y para dar cumplimiento a lo estipulado, las partes suscriben acuerdos privados en virtud del cual los titulares se comprometen a ceder al Ayuntamiento la finca ob rem, en virtud del artículo 20 de la Ley del Suelo y se había que verificar la cesión y recepción, tanto del viario ejecutado como del no ejecutado, es decir, de la superficie total (18.614,87 metros cuadrados) de la finca ob rem por el Ayuntamiento. En Junta General Ordinaria celebrada por su patrocinada en fecha 26 de abril de 2003, no sólo se aprobó la cesión obligatoria y gratuita de la finca ob rem en la parte del viario público ejecutado por el promotor originario, sino que la macrocomunera, hoy Grupo Empresarial Pinar S.L., se obligó expresamente a sufragar íntegramente a su costa y cargo todos los gastos macrocomunitarios de lo que se había de ceder hasta la recepción definitiva por parte del Ayuntamiento de Estepona, recepción que no se ha producido. Pues bien, este acuerdo macrocomunitario constituyó el antecedente necesario para la formalización y firma del documento privado de fecha 15 de junio de 2003, entre la entonces mercantil La Serena Golf S.A. comprensivo de determinados compromisos respecto de la parcela ob rem y a la Unidad de Ejecución Urbanística UEN-C3A, como cotitulares de la finca registral NUM000 , obligándose la mercantil Serena Golf (cláusula cuarta del documento) como contraprestación por las obligaciones asumidas por todas las Comunidades y Macrocomunidad contratantes, a sufragar la totalidad de los gastos de mantenimiento de redes de suministro de agua y energía eléctrica de la Macrocomunidad ( no de comunidades individuales ni consumo de agua por las mismas o vecinos), axial como el mantenimiento de los viales y del aljibe y todo ello hasta que se produzca la recepción por parte del Ayuntamiento de Estepona de la finca que se cede y de dichos servicios. Acuerdo que se encuentra vigente, dado que pese a que la parcela ob rem fue inscrita a favor del Ayuntamiento, dicha titularidad no implicaba ni implica su recepción, ni tampoco que sea quien mantiene y conserva la parte de la parte de la parcela correspondiente a los 6.504,32 metros de viales ejecutados por la sociedad promotora originaria, que continúa siendo mantenida y conservada por su patrocinada. Y este acuerdo se venía cumpliendo en su obligación de contribuir (actos propios) siendo así que la reclamación se circunscribe a un resto de cuota extraordinaria del 15/10/2006, pretendiendo desvincularse la demandada unilateralmente, pese a reconocer que es macrocomunera por su condición de propietaria en el grupo de edificaciones destinadas a zona comercial y club social, lo que no es de recibo. Es más, la mercantil demanda viene legitimada pasivamente, tanto por el acuerdo Macrocomunitario del 26 de abril de 2003 que asumió como macrocomunera, como por el documento privado subsiguiente de del 15 de junio del mismo año asimismo firmado como macrocomunera. 2) Frente a la absolución de la demandada de cuantas pretensiones formuladas en su contra, dado que la Juzgadora se ha ceñido a la cuestión de la falta de legitimación pasiva, queda incólume el fondo del asunto. 3) Frente a la condena en costas, se ha acreditado que su mandante ha litigado con fundamento, siendo condena en costas, tan sólo por una harto dudosa apreciación de falta de legitimación pasiva.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Grupo Pinar S.L., dado que Serena Golf fue propietaria de las denominadas 'parcelas sin construir' que adquirió en virtud de la escritura pública de 30 de octubre de 2001, lo que no significa admitir que al día de hoy forme parte de la Macrocomunidad. De conformidad con lo Estatutos y Acta constitutiva de su Junta General de 4 de agosto de 1995, la Macrocomunidad está integrada por las Comunidades de Propietarios de los Bloques de viviendas que la componen correspondiéndole el pago de los gastos necesarios para la conservación de las cosas de uso compartido a la Comunidad de Propietarios de cada Bloque, esto es, por los propietarios de cada finca registral en proporción a su cuota de participación en el bloque se halle y la cuota de participación de dicho bloque en la parcela NUM001 , efectuándose el pago por la Comunidad de Propietarios de cada uno de ellos. Y constituida la Comunidad de Propietarios del Complejo Urbanístico DIRECCION001 ( sobre las antiguas 'parcelas sin construir') la Macrocomunidad no tiene acción para dirigirse frente a Grupo Empresarial Pinar S.L.. Tampoco ostenta la cotitularidad de la parcela 'ob rem' sobre la que se constituyó la Macrocomunidad, dado que fue cedida al Ayuntamiento de Estepona el 2 de Julio de 2004 y recepcionada por este organismo el día 26 de enero de 2005, pasando a ser de titularidad municipal y por ende, no siendo propietario no está obligado al pago de las cuotas macrocomunitarias reclamadas por la actora. Y no se puede pretender que la obligación de su representada se derive del acuerdo privado de fecha 15 de junio de 2003 por ser éste un acuerdo privado que recoge obligaciones de carácter personal - y no macrocomunitarias- cuyo fin era el desarrollo urbanístico del sector donde se encontraban las 'parcelas sin construir' de titularidad de su mandante y menos aun que el pago de los referidos gastos de mantenimiento de algunos elementos de la Macrocomunidad, se haga con sujeción al sistema de cuotas de la Macrocomunidad. Los términos del acuerdo son claros y la obligación concluiría cumplido el término, esto es, desde el momento en que la finca fue cedida y recepcionada por el Ayuntamiento, entendiendo recepción como aceptación de la cesión efectuada por La Serena Golf S.L. a favor del Ayuntamiento de Estepona el 26 de enero de 2005, formalizándose por el Ayuntamiento su recepción en fecha 26 de enero de 2005 (escritura pública). Por último, el hecho de que Grupo Pinar S.L. hubiera venido pagando las cantidades derivadas del sostenimiento de la finca ob rem hasta el 2006 no supone, la aceptación, ni del término de la obligación ni de la forma de pago con sujeción al sistema de cuotas macrocomunitarias ( actos propios alegados de contrario) y la extinción de la obligación es personal y no deriva de su condición de propietario, no afecta a la participación de su mandante, como titular de varios locales en el centro comercial y club social -situados en parcelas distintas- ostente en la Macrocomunidad en proporción a su cuota de participación en el Bloque que se encuentra y la cuota de participación de dicho Bloque en la parcela ob rem.

SEGUNDO.- En escritura de fecha 26 de junio de 1987, la mercantil Estepona Golf S.A., declaró la constitución de la obra nueva en construcción y constitución en régimen de Propiedad Horizontal , promocionando varios bloques y un grupo de edificaciones destinadas a zona comercial y club social, quedando sin desarrollar otras edificaciones previstas, que quedaron como 'parcelas sin construir', de titularidad de la promotora. En la escritura la promotora reservó una parcela de 18.614,87 metros cuadrados, con destino a zonas verdes, viales, aparcamientos y accesos, quedan vinculada ob rem a la titularidad de los diferentes inmuebles, y en la misma se construyeron 6.504,32 metros cuadrados correspondientes a viales - de carácter público- para dotar de acceso a los conjuntos edificados (finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona). La Macrocomunidad de Propietarios Conjunto Residencial DIRECCION000 fue constituida en 1995, al objeto de mantener y conservar las zonas macrocomunitarias resultantes del desarrollo urbanístico que se había ejecutado, quedando formada por: a) Las Comunidades de los Bloque Edificatorios construidos. b) Grupo de Edificaciones destinada a zona comercial y club social. C) Por las parcelas que finalmente resultaron sin construir, en el caso, Serena Golf S.L, hoy Grupo Empresarial Pinar S.L., siendo su coeficiente de participación del 65,843%. En Junta General Ordinaria celebrada por la MACROCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 en fecha 26 de abril de 2003, se aprobó la cesión obligatoria y gratuita de la finca ob rem en la parte del viario público ejecutado por el promotor originario, y Grupo Empresarial Pinar S.L., se obligó expresamente a sufragar íntegramente a su costa y cargo todos los gastos macrocomunitarios de lo que se había de ceder hasta la recepción definitiva por parte del Ayuntamiento de Estepona. En fecha 15 de junio de 2003, se firma acuerdo privado entre la entonces mercantil La Serena Golf S.A. comprensivo de determinados compromisos respecto de la parcela ob rem y a la Unidad de Ejecución Urbanística UEN-C3A, como cotitulares de la finca registral NUM000 , obligándose la mercantil Serena Golf (cláusula cuarta del documento) como contraprestación por las obligaciones asumidas por todas las Comunidades y Macrocomunidad contratantes, a sufragar la totalidad de los gastos de mantenimiento de redes de suministro de agua y energía eléctrica de la Macrocomunidad ( no de comunidades individuales ni consumo de agua por las mismas o vecinos), así como el mantenimiento de los viales y del aljibe y todo ello hasta que se produzca la recepción por parte del Ayuntamiento de Estepona de la finca que se cede y de dichos servicios (cláusula cuarta). Finalmente, la finca ob rem o finca registral NUM000 , fue la mercantil La Serena Golf S.L. a favor del Ayuntamiento de Estepona el 26 de enero de 2005, formalizándose por el Ayuntamiento su recepción en fecha 26 de enero de 2005 en escritura pública, no constando en la Delegación FIT ( contestación oficio del Ilmo. Ayuntamiento de Estepona obrante al folio 204) documentación alguna a la recepción de infraestructuras, ni de los promotores originales, ni de las obras llevadas a cabo con posterioridad dentro de la urbanización de la UEN-C3A. En la reparcelación de ésta, así como en el convenio antes citado, se estipuló que la finca ob rem, dada su condición de pro indiviso sobre viales futuros, no ejecutados, pasaran a ubicarse en los nuevos viales que han de cederse al Ayuntamiento.

Pues bien, partiendo de los antecedentes fácticos declarados probados, se concluye, que Grupo Empresarial Pinar S.L., sucesor universal de la promotora inicial, la mercantil La Serena Golf S.L., forma parte de la MACROCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 , como propietaria de las denominadas 'parcelas sin edificar', obligándose a sufragar el íntegramente a su costa y cargo todos los gastos macrocomunitarios de lo que se había de ceder hasta la recepción definitiva por parte del Ayuntamiento de Estepona, recepción definitiva de las obras, aún sin terminar respecto a conexiones (informe del Arquitecto don Lucas ) que no se producido. Y el mantenimiento y conservación de la finca NUM000 , aún de titularidad pública, correspondiente a los viales ejecutados originariamente ( 6.504,32 metros cuadrados) sigue realizándolo la Macrocomunidad demandante. En efecto, conforme a la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (artículo 153 . Deber de conservación de las obras de urbanización) 'la conservación de las obras de urbanización, incluyendo el mantenimiento de las dotaciones y los servicios públicos correspondientes, compete al municipio o a los propietarios agrupados en entidad urbanística en los supuestos previstos en este título. Salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, corresponde al municipio la conservación de las obras de urbanización realizadas por particulares o como consecuencia de una actuación realizada a través de alguno de los sistemas de ejecución. La asunción por el municipio de la conservación sólo se producirá en el momento de la recepción por el mismo de las correspondientes obras. Hasta ese momento, el deber de conservación corresponderá, en todo caso, a la persona o entidad ejecutora de la urbanización, teniendo los costes correspondientes la consideración de gastos de urbanización'.

Por tanto, una cosa es reconocer el carácter público de viales no privativos y anexos, y otra que la urbanización haya sido recepcionada. Sentencia del Tribunal Supremo de 7 noviembre 1994 (Sala I), que a su vez cita a la Sala Cuarta (entonces de lo Contencioso-Administrativo) que tiene declarado que «después de los artículos 67 número 3, a ) y 114 de la Ley del Suelo (se refiere a la de 1956) el carácter obligatorio de la cesión para viales, y la afectación de éstos a calles y plazas, comporta respecto de los mismos, y a salvo supuestos excepcionales, como pudieran ser algunas calles interiores, su titularidad pública y, por ende, el uso común general, y no el uso privativo acotado» ( Sentencia de 22 octubre 1975 ) así como que «la cesión obligatoria que impone el artículo 67.3, a) de la Ley del Suelo de 1956 es circunstancia legal suficiente para legitimar el libre paso por dichos viales aunque éstos no hayan sido cedidos por el urbanizador y aceptados por el Ayuntamiento en forma debidamente documentada, en cuanto que tales actos de cesión y recepción responden a la finalidad de traspasar al Ayuntamiento la obligación de mantenimiento y conservación de los viales, sin que la falta de formalización constituya obstáculo alguno a su uso como paso público del tránsito desde y hacia lugares distintos...» ( Sentencia de la misma Sala de 17 febrero 1986 ). En definitiva, la aceptación de la cesión de la finca, conlleva la titularidad publica pero no la recepción definitiva de las obras, estando legitimada y además obligada, la Macrocomunidad actora, para el mantenimiento de estos viales y accesos y no 'legitimando' el hecho de la cesión para provocar unilateralmente la salida de Grupo Empresarial Pinar S.L., de una Macrocomunidad que sigue ejerciendo sus funciones por obligación de mantenimiento y conservación por prescripción legal; como tampoco le afecta a este pronunciamiento el hecho de haberse construido y constituido sobre las denominadas 'parcelas sin construir' la Comunidad de Propietarios del Complejo Urbanístico DIRECCION001 , debiendo ser dentro de la Junta de la Macrocomunidad donde se plantee y se adapte a la nueva realidad sobrevenida el hecho de haberse constituido una nueva Comunidad, en su caso, y se acepte que ésta se subrogue en la posición originaria que ostente la mercantil demandada como se ha señalado y de la que no puede desligarse hasta que no se cumpla el término final previsto ( recepción por el Ayuntamiento de la finca y de sus servicios), pues su obligación viene, en definitiva, con independencia de la titularidad de la finca, por el acuerdo obligacional de fecha 15 de junio de 2003, firmado entre la entonces mercantil La Serena Golf S.A., obligándose la mercantil Serena Golf (cláusula cuarta del documento) como contraprestación por las obligaciones asumidas por todas las Comunidades y Macrocomunidad contratantes, a sufragar la totalidad de los gastos de mantenimiento de redes de suministro de agua y energía eléctrica de la Macrocomunidad ( no de comunidades individuales ni consumo de agua por las mismas o vecinos), así como el mantenimiento de los viales y del aljibe ( acción que también se ejercita en la demanda a tenor de los fundamentos jurídicos de la misma). Por otro lado, el sistema de pago en el seno de la Macrocomunidad, en función de su porcentaje en su día admitido, individualiza y liquida esta obligación asumida frente a la Macrocomunidad, liquidación que no se ha cuestionado respecto de los conceptos que la integran y que nos lleva, en definitiva, a la estimación de la demanda formulada, con revocación de la sentencia de instancia, condenado a Grupo Empresarial Pinar S.L., a que abone a la demandante la cantidad de 94.566,29 euros e interés legal desde la fecha de interposición de la demanda ( artículos 1.108 y 1.108 del Código Civil ) y por mora procesal ( artículo 572.2 de la LEC ), desde la fecha de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ). Y al estimarse la demanda formulada en la instancia las costas han de ser impuestas a la parte demandada en aplicación del principio de vencimiento objetivo proclamado en el artículo 394.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MACROCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Estepona, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos:

a) Estimar la demanda formulada en la instancia, condenado a Grupo Empresarial Pinar S.L., a que abone a la Macrocomunidad demandante la cantidad de 94.566,29 euros e interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, e por mora procesal, desde la fecha de la sentencia de instancia.

b) Confirmar el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.