Sentencia Civil Nº 638/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1050/2013 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º SEIS DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 675/11

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 1.050/13

SENTENCIA N.º 638/15

Iltmos. Sres

Presidente:

D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a veintiuno de octubre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 675/11 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga , sobre disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancia de D. Emilio , representado en el recurso por la Procuradora Doña Gema Amada Martín Rosa y defendido por el Letrado Don Pedro Quesada Molina, contra Doña Celia , representada en el recurso por la Procuradora Doña Raquel Valderrama Morales, y defendida por la Letrada Doña Gema Sánchez García; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio., que también ha sidi impugnada por la parte demandada y , en cuyos autos , ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 13 de abril de 2012 , en el Juicio de Divorcio número 675/11 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO.-Debo declarar y declaro disuelto,pordivorcio, el matrimonio entre D. Emilio y Doña. Celia , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, y con adopción de las siguientes medidas:

Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los tres hijos menores, siendo compartida la patria potestad entre los dos progenitores.

El padre podrá comunicarse libremente con sus hijos, y estará con ellos, los fines de semana alternos, sin pernocta, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas el viernes,y desde las 12'00 horas a las 20'00 horas del sábado y las mismas horas del domingo. El lugar de entrega se determinará en función de los partidos que jueguen los menores, recogiéndolos el padre tras su finalización. El lugar de devolución será siempre el domicilio materno. Este régimen se cumplirá con flexibilidad, debiendo respetarse por el padre el horario y lugar de los partidos,que puedan impedir el cumplimiento del régimen.

Ello, sin perjuicio de que pueda ampliarse el régimen de visitas, estableciéndose un régimen de fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales, una vez que se constate que las relaciones paterno filiales se han normalizado.

Se atribuye a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 - NUM002 de Málaga.

Se fija en la cantidad de seiscientos (600) Euros mensuales, la pensión alimenticia para los tres hijos menores, que se abonarán por el padre, por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores serán al 50% entre los progenitores.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas. (SIC)

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el actor, e impugnación la demandada, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde resuelta la solicitud de pruebas interesadas por las partes en Auto de 7 de febrero de 2014 y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 21 de octubre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Señora Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia además de declarar la disolución por Divorcio del matrimonio que en 19 de julio de 1997 contrajeran Don Emilio y Doña Celia , del que han nacido tres hijos Lidia (nacida el día NUM003 de 1.999, Marcos (nacido el día NUM004 de 2001) y Ovidio (nacido el día NUM005 de 2004), atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores, manteniéndose el ejercicio compartido de la patria potestad ; se dispone la posibilidad de que el padre comunique libremente y esté con los menores en fines de semana alternos, sin pernocta, desde la salida del colegio, hasta las 20 horas de los viernes y desde las 12 horas a las 20 horas del sábado y las mismas horas del domingo; el lugar de entrega se determinará en función de los partidos que jueguen los menores, recogiéndolos el padre tras su finalización, siendo el lugar de devolución, siempre el domicilio materno , debiendo cumplirse este régimen con flexibilidad, debiendo el padre respetar el horario y lugar de los partidos que puedan impedir el cumplimiento del régimen, ello sin perjuicio de poder llegar a amplirse el régimen de visitas hasta disponerse un régimen de fines de semana alternos y mitad de períodos vacacionales, una vez que se constante que las relaciones paternos filiales se han normalizado. Se atribuye a madre e hijos el uso y disfrute del domiclio familiar sito en Málaga y se fija en concepto de pensión alimenticia en favor de los menores y a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, la suma de 600 euros al mes, estableciéndose la forma de abono y las correspondientes bases de actualización, así como la obligación de ambos progenitores de satisfacer al 50% los gastos de naturaleza extraordinaria que puedan generar los menores, todo ello, sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el actor, siendo también impugnada por la demandada.

SEGUNDO.-Aunque el Apelante, señor Emilio anuncia como primer motivo de apelación el 'pronunciamiento del Fallo relativo a la guarda y custodia de los hijos menores', ciertamente, el pronunciamiento que se impugnada es el relativo al régimen de visitas establecido en la Sentencia, considerando que se ha conculcado el artículo 160 del Código Civil toda vez que se ha establecido un régimen de visitas restringido que no solo es de imposible cumplimiento en lo que a la tarde de los viernes se refiere pues sus hijos salen del colegio a las 2:30 horas, y él trabaja en Madrid, con lo que le resulta imposible estar en Málaga a las 2:30 horas, sino que, además, va a perjudicar a sus hijos, pues en modo alguno va a contribuir a al normalización de las relaciones internas- filiales, imponiendo el régimen establecido, primar las actividades extraescolares de los menores por encima de la comunicación y estancias con su padre , cuando las relaciones de los menores con el padre se han ido deteriorando como consecuencia de la innecesaria y perjudicial implicación de los mismss en el divorcio de los progenitores , por lo que considera como más adecuado, en interés de los hijos, que se fije un régimen de visitas como el que propuso la trabajadora social adscrita al juzgado en su dictamen, consistente en fines de semana alternos, sábados y domingos de 10 a 20 horas sin pernocta, acordándose paralelamente, una intervención terapeútica con la familia a fin de que la relación paterno-filial se normalice y puedan llegar a introducirse las pernoctas y períodos vacacionales en el régimen de visitas, y, de no acordarse esa intervención, que se establezca desde ya , un régimen normalizado, no estando conforme con la indefinición temporal que en tal sentido queda la Sentencia. Pues bien, para la correcta resolución de la cuestión que se plantea no está demás recordar que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita , al cual queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990 (BOE núm. 313, de 31 de Diciembre de 1990). Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil , en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil , en relación con el artículo 39 CE y demás normativas internacionales aplicables al caso. Aplicando estas consideraciones al caso de autos, ciertamente se ha de dar razón al recurrente en cuanto a la imposible viabilidad del régimen de visitas padre e hijos que se establece a desarrollar en viernes alternos desde la salida del colegio de los menores , que tiene lugar a las 14:30 horas, hasta las 20 horas, pues, residiendo y trabajando el padre en Madrid y los hijos en Málaga , siendo el viernes día laborable, y suponiendo que la jornada laboral del padre se extenderá , como mínimo, hasta las 14 o 15 horas del viernes, es incuestionable que al padre le resulta de absoluta imposibilidad estar en Málaga el viernes a las 14:30 horas, aún cuando sea en viernes alternos, para recoger a sus hijos a la salida del colegio, resultando pues una medida que es de imposible cumplimiento y cuyo establecimiento puede incluso suponer un perjuicio para los menores toda vez que les obliga a estar esos viernes sujetos a un horario y a no poder disponer de esa franja horaria de 14:30 horas a 20 horas, a fin de permanecer a disposición de que el padre pueda desplazarse a Málaga, lo cual supone un contrasentido y una sujeción injustificada de los menores a un eventual cumplimiento de una medida que el propio padre, expresamente, reconoce que no puede cumplir y que por tanto procede dejar sin efecto. En cuanto a las visitas establecidas en fines de semana alternos, sábados y domingos, de 12 a 20 horas, determinándose el lugar de entrega en función de los partidos que jueguen los menores, recogiéndolos el padre a su finalización, fijado el lugar de devolución, finalizada la visita, en el domicilio materno, régimen, que según se dispone en la Sentencia se ha de cumplir con flexibilidad, y debiendo el padre respetar el horario y lugar de los partidos , hemos de confirmar el pronunciamiento, pues olvida el recurrente, que el régimen de comunicación y de visitas padre e hijos ha de procurar el bienestar de los hijos con la finalidad indudable de mantener y potenciar los vínculos de afectividad padre e hijos y conseguir que la figura del progenitor no custodio, en este caso el padre, sea un referente en la vida de los menores, pero, en el caso que se examina, lo cierto es que como resulta del dictamen de la trabajadora social adscrita al juzgado de familia, la comunicación y grado de complicidad entre el padre y sus tres hijos es de todo menos normal, constando acreditado en los autos que mientras que ha estado vigente el régimen de visitas que se fijó previa y provisionalmente, el mismo no redundó en beneficio de los menores, pues no se procuró ni el bienestar, ni el equilibrio emocional de los niños, y solo contribuyó a deteriorar las relaciones paterno-filiales , informando la propia perito que existe un problema entre los menores y el padre, admitiendo que no hay manipulación materna, lo que exige, vistas las continuas injerencias del padre y obstaculización a que los menores realizan una actividad deportiva que juega un papel muy importante en sus vidas, mantener el régimen de visitas tal y como se ha establecido en la Sentencia , ello a fin de que los menores no resulten perjudicados, no pudiendo en este momento accederse a un régimen normalizado, cual pretende el padre apelante, porque en estos momentos existe un temor absolutamente razonable, dada la conflictividad en las relaciones de los menores con su padre, a que de una comunicación normalizada solo se derivaría una situación de perjuicio para los niños, cuyo interés y beneficio es el de prioritaria tutela, siendo de evidencia incuestionable el que el régimen de visitas se establece en beneficio del menor y no al revés, es decir, en beneficio de los progenitores , resultando de la pericial practicada en los autos, insistimos, que un régimen distinto al fijado en la Sentencia afectaría anímicamente a los menores y podría, incluso, perjudicar aún más la relación padre e hijos. Ahora bien, dada la conflictividad existente en las relaciones padre e hijos y la absoluta falta de entendimiento entre ambos progenitores, esta Sala sí considera de interés para el beneficio de los menores, y más cuando el padre, según concluye la perito, minimiza la importancia que su propia actuación tiene en la situación actual de las relaciones con sus hijos, que se lleve a cabo una intervención terapéutica con la familia, en aras a que pueda llegarse a una normalización de la situación y pueda, en un futuro , fijarse un régimen de visitas normalizado, que se establecerá cuando las circunstancias lo aconsejen en beneficio de los menores, pero que es inviable en el momento actual, en el que tampoco se puede determinar o hacer una previsión de futuro , como pretende el recurrente que, en todo caso, deberá hacer un esfuerzo para lograr una normalización en las relaciones y en los vínculos de afectividad para con sus hijos, por lo que, en cuanto a este particular objeto de examen, si bien se mantiene el pronunciamiento de la Sentencia , excepto en lo relativo a las tardes de vienes alternos , sí disponemos que se lleve a cabo una intervención terapéutica con la familia por el equipo técnico adscrito al juzgado de familia en el tiempo y sesiones que resulten necesarias y de cuya evolución se informará puntualmente al juzgado al objeto de poder llegarse en el futuro a un deseable régimen de visitas normalizado.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación aduce el señor Emilio que la Sentencia , al no hacerle atribución del uso y disfrute de la otra vivienda que pertenece al matrimonio, sita en el Rincón de la Victoria, infringe el artículo 103.4 del Código Civil y el 218 de la LEC . Pues bien, ninguno de los preceptos resulta infringido, el artículo 103.4 del Código Civil , porque se refiere a Medidas Provisionales y las que ahora nos ocupan son medidas definitivas y el artículo 218 de la LEC , porque, ciertamente, aunque el apelante no expresa si con la cita de dicho precepto se refiere a que la Sentencia está falta de motivación o incurre en incongruencia, en cualquier caso, ni uno ni otro vicio pueden predicarse de la resolución que se apela, toda vez que la Sentencia, razona debidamente el rechazo de esta pretensión del demandante, hoy recurrente, permitiendo los razonamientos que al respecto se exponen conocer el criterio jurídico que fundamenta la decisión de la juzgadora a quo, y la Sentencia, igualmente, da respuesta a la pretensión del actor, precisamente desestimándola, siendo cuestión distinta el que por recurrente no se compartan los razonamientos de la Sentencia, lo que por sí solo, ciertamente, no autoriza la revocación del Fallo. Esta Sala, no puede sino confirmar el pronunciamiento objeto de recurso porque, cuando el artículo 91 del Código Civil se refiere a las medidas definitivas a adoptar en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio, se refiere a la vivienda familiar, entendida esta como el inmueble que constituye el centro de la vida familiar cotidiana, que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil , y, en este sentido, las segundas viviendas de las que pueden ser titulares los esposos, no tienen cabida dentro de las medidas a adoptar con carácter definitivo en la Sentencias matrimoniales al amparo del artículo 91 del Código Civil , debiendo estar las partes , en relación a las mismas , al correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales. Como bien afirma la juzgadora a quo, el señor Emilio , en cuanto que coopropietario del referido inmueble puede hacer uso del mismo cuando venga a Málaga, siendo su destino natural el de su liquidación junto con el resto de bienes y derechos gananciales, pero ello no le da derecho a que se le atribuya un uso exclusivo del mismo, que no está justificado legalmente, y que en definitiva, limitaría los derechos dominicales que también le corresponden sobre el mismo a la señora Celia y, a buen seguro, dificultaría la futura liquidación de la sociedad ganancial, más aún cuando el recurrente reside en Madrid y las visitas para con sus hijos que se desarrollan en Málaga, no incluyen pernoctas, por lo que no hay base legal alguna, ni fáctica, ni jurídica que autorice, cual pretende el recurrente, que se le atribuya con carácter indefinido el uso y disfrute exclusivo de ese segundo inmueble ganancial, que no es el que ha constituido el domicilio familiar, y cuyo destino natural, insistimos es el de su liquidación en cuanto que bien de naturaleza ganancial.

CUARTO.-Doña Celia impugna la Sentencia por cuanto que considera que la cuantía en que ha sido establecida la pensión alimenticia en favor de los tres menores hijos, 600 euros mensuales, es desproporcionada en relación con la capacidad económica del padre, que no se limita a los dos mil euros que considera la juzgadora a quo en la Sentencia, porque si acogemos como hecho probado, como se razona en la Sentencia, que los ingresos del señor Emilio son de 30.000 euros anuales, ello conlleva unos 2.500 euros mensuales, a los que hay que añadir plus de productividad, que no negó el obligado, incluso horas extraordinarias que el señor Emilio reconoció realizar y otros ingresos que percibe por su actividad de formación a través de Selfor Consulting, SL , por lo que se estima más ajustada a la realidad económica del obligado la suma de 900 euros mensuales, más cuando la impugnante va a sufrir una reducción de sueldo, suplicando que en tal sentido sea revocada la Sentencia. El motivo debe ser rechazado de plano y ello por los motivos que se expresan en la Sentencia ya que la Sala, tras revisar el material probatorio obrante en los autos, en función propia de esta alzada , considera que la juzgadora a quo no ha incurrido en error a la hora de determinar la capacidad económica del obligado, más cuando en la alzada, y de la documental aportada por el señor Emilio con su escrito de oposición a la impugnación de la Sentencia formulada por la señora Celia , ha acreditado que su situación actual es la de desempleado, estando dado de alta en demanda empleo y cesado en su actividad en la sociedad Selfor Consulting, S.L , desde el 31 de diciembre de 2009, no estando probado por demás, la reducción de sueldo que alega la impugnante, por lo que el pronunciamiento objeto de impugnación, en definitiva, debe resultar confirmado en esta alzada.

QUINTO.-La parte impugnante muestra también disconformidad con la decisión de la juzgadora quo de no imponerle al señor Emilio la obligación de hacer frente al 50% de la hipoteca que grava el inmueble ganancial al no considerarlo carga matrimonial, pronunciamiento este que la Sala comparte en su integridad, por cuanto que dicha cuestión fue ya resuelta por nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de marzo de 2011 , Sentencia que sienta criterio doctrinal, mantenido en posteriores resoluciones, y en cuya resolución el Tribunal Supremo, refiriéndose al domicilio familiar, y por ello, con mayor motivo de aplicación a segundas viviendas, que el pago de cuotas correspondiente a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil , no constituyendo carga del matrimonio a los efectos de los artículos 90 y 91 del Código Civil , doctrina que aplicada al caso de autos impone la confirmación de la decisión de instancia más cuando la vivienda grabada con la hipoteca no constituye domicilio familiar, de donde se colige que los hoy litigantes deberán asumir el pago de la obligación hipotecaria en la forma que concertarán con la entidad crediticia, pudiendo ambos, cuando estimen conveniente, acudir al procedimiento de liquidación de gananciales en el que sin duda, habrán de considerarse los pagos que uno de ellos haya podido realizar en exclusiva para atender deudas que pesen sobre inmuebles de naturaleza ganancial como es de que ambos litigantes tienen en el Rincón de la Victoria.

SEXTO.-Estimando en parte el recurso de apelación formulado por el señor Emilio , de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , no se hace especial imposición , a ninguno de los litigantes , de las costas devengadas en la alzada, y por lo que respecta a las costa correspondientes a la impugnación , que se desestima, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , deben serles impuestas a la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Don Emilio y desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de Doña Celia , ambos frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, en los autos de Divorcio N.º 675/11 a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y en su lugar , revocamos en parte dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto la medida relativa a las visitas padre e hijos en la tarde de viernes alternos desde la salida del colegio de los menores a las 20 horas, manteniéndose dicha resolución en cuanto a las visitas padre e hijos , en fines de semana alternos desde las 12 horas a las 20 horas del sábado y las mismas horas del domingo , así como en cuanto a la medida relativa a las entregas y recogidas de los menores , y disponemos que se lleve a cabo una intervención terapéutica con la familia por el Equipo Técnico adscrito al juzgado de familia en el tiempo y sesiones que resulten necesarias, de cuya evolución se informará puntualmente al juzgado, no haciéndose especial imposición , a ninguno de los litigantes , de las costas procesales devengadas en la alzada correspondiente al recurso de apelación, imponiéndose , las de la impugnación, a la parte impugnante.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/