Sentencia Civil Nº 638/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 689/2014 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000689/2014

NIG: 3803842120130010531

Resolución:Sentencia 000638/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000712/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Mº Fiscal

Apelado Rebeca Jose Francisco Lorenzo Rodriguez Alejandro Frutos Obon Rodriguez

Apelante Carlos Ramón Maria Jose Diez Cardellach

SENTENCIA

Rollo nº 689/2014

Autos nº 712/2013

Jdo. 1ª Inst. Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de noviembre de dos mil quince.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 712/2013 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Carlos Ramón , representado por la Procuradora Dª Mª José Díez Cardellach, y asistido por la Letrada Dª Margarita López Anadón, contra Dª Rebeca , representada por el Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez , y asistida por el Letrado D. José Francisco Lorenzo Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 3 de julio de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María José Díez Cardellach, en nombre y representación de Dn. Carlos Ramón , contra Dña. Rebeca , representada por el procurador Dn. Alejandro Frutos Obón Rodríguez, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges.

Se confiere a la madre, Sra. Rebeca , la guarda y custodia de la hija menor de edad del matrimonio.

Siendo compartido por los dos progenitores el ejercicio de la patria potestad, lo que implica que el padre y la madre han de tener acceso a toda la información relevante que atañe a la menor, en particular en lo que se refiere a los ámbitos de la educación y la salud, y que los dos progenitores han de adoptar por consenso las decisiones relativas a la niña.

Se atribuye a Dña. Rebeca la facultad de decidir sobre el cambio de colegio de Fermina el curso 2014/2015 al C.P.E.I.P.S. Chamberí.

Se reconoce al padre Dn. Carlos Ramón el derecho a comunicar con la hija y a tenerla en su compañía; y en cuanto al tiempo y modo del ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de los dos progenitores se establece el siguiente régimen de visitas: * el padre tendrá a la menor con él los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno.

* Dn. Carlos Ramón recogerá a la menor todos los martes a la salida del colegio, reintegrándola a las 20:00 horas.

En caso de martes no lectivo el padre recogerá a Fermina a las 11:30 horas en el domicilio materno, reintegrándola a las 20:00 horas.

Dicho régimen de visitas - de fines de semana alternos y martes - se mantendrá el corriente mes de julio.

* En el mes de agosto de 2014 (con interrupción de las visitas de fines de semana alternos y martes), Fermina está con su padre desde las 11:30 horas del 4 de agosto a las 20:00 horas del 10 de agosto // y desde las 11:30 horas del 18 de agosto a las 20:00 horas del 24 de agosto.

El fin de semana del 5 al 7 de septiembre la niña volverá estar con el padre.

* En las vacaciones escolares de Navidad (período comprendido desde el 23 de diciembre al 6 de enero) la menor estará con el padre los años pares desde las 12:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / y los años impares desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16:00 horas.

Cuando la niña esté con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Dn. Carlos Ramón recoger a su hija en el domicilio materno el día 6 de enero a las 16:00 horas, reintegrándola a las 20:00 horas.

El fin de semana siguiente a las vacaciones escolares de Navidad (el primero - de viernes a domingo - posterior al día seis de enero) lo pasará la menor con el progenitor que no hubiese estado el segundo período de las vacaciones. Al fin de semana siguiente estará Fermina con el otro, y así sucesivamente.

* Fermina estará con el padre durante las vacaciones de carnavales los años impares, desde las 11:30 horas del sábado siguiente al viernes de la cabalgata hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20:00 horas, siendo la niña recogida y reintegrada en el domicilio materno.

Los años pares la niña permanecerá con la madre las vacaciones de carnavales (desde el último día de clase hasta la reanudación de las mismas).

Y el fin de semana siguiente a las vacaciones escolares de carnavales lo pasará la menor con el progenitor que no hubiese estado dichas vacaciones.

* En las vacaciones de Semana Santa corresponderá a Dn. Carlos Ramón estar con Fermina los años pares desde las 11:30 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección, siendo la niña recogida y reintegrada en el domicilio materno.

Los años impares la niña permanecerá con la madre las vacaciones de Semana Santa (desde el último día de clase hasta la reanudación de las mismas).

Y el fin de semana siguiente a las vacaciones escolares de Semana Santa lo pasará la menor con el progenitor que no hubiese estado dichas vacaciones.

* En verano (meses de julio y agosto), a partir de 2015, la menor estará con su padre el mes de julio o el mes de agosto, eligiendo Dn. Carlos Ramón los años pares. Antes del 1 de junio de cada año el progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

El primer fin de semana de septiembre - de viernes a domingo - lo pasará la menor con el progenitor con el que no haya estado en el mes de agosto.

Dn. Carlos Ramón abonará para contribuir a los alimentos de la hija la suma mensual de 200 euros, que ingresará en los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe su esposa.

Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC, sin necesidad de reclamación alguna para producirse la actualización. La primera actualización tendrá lugar en la mensualidad de julio de 2015, conforme a la evolución del IPC de julio de 2014 a julio de 2015.

Además, el padre abonará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere la menor, y el 50% de otros gastos extraordinarios sobre los que constara acuerdo expreso previo de ambos progenitores.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de divorcio y estableció las medidas con el contenido que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución se interpone por la representación de la parte demandada el presente recurso, interesando se establezca una custodia compartida de la menor, y de forma subsidiaria, se reduzca la pensión alimenticia a 100 euros mensuales por no justificarse en función a las necesidades del menor atendiendo al cambio de centro escolar, mostrando su conformidad con la establecida en la instancia de 200 euros si volviera a cursar sus estudios en un centro privado, se amplíe el régimen de visitas y se revoque el cambio de colegio de la menor.-

Por la parte apelada se presentó escrito oponiéndose al recurso e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que solicitó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Comenzando por el motivo principal de recurso que hace referencia a la custodia de la menor, lo primero advertir que en esta materia que plantea la demandada en su recurso hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.-

La custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.'

Ciertamente, de la dicción del art. 92 del Código Civil puede desprenderse un régimen restrictivo en defecto del mutuo acuerdo de los progenitores (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de 'favor filii' por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos), pues se alude a su adopción 'excepcionalmente' , con Informe favorable del Ministerio Fiscal (si bien el inciso 'favorable' ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del TC de 17 de octubre de 2012 ), y cuando 'sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Sin embargo, y como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.-

Y como en nuestra sentencia antes mencionada de 19-12-13 se expone una serie de condiciones para que pueda ser otorgado, siempre como 'numerus apertus', entre ellos, 'la práctica anterior de los progenitores, sus aptitudes personales, los deseos de los menores (criterio que acaso debe ser matizado en función de la madurez de éstos, para evitar conductas paternas o maternas laxas o proclives a los naturales caprichos o desidia de los menores), el número de hijos, el cumplimiento de los deberes inherentes a la relación parental, el respeto mutuo, y el resultado de los informes.'.-

TERCERO.- Aplicando la doctrina expuesta en el fundamento anterior este Tribunal no aprecia ningún error en la valoración de la prueba por la juzgadora a quo que le conduce a concluir la custodia a favor de la madre.- Debe tenerse presente que la menor cuenta en la actualidad con 11 años de edad, como nacida el 26 de febrero de 2004, y que desde julio de 2013 ha permanecido bajo la custodia materna, no considerándose en absoluto beneficioso para la menor proceder a un cambio de custodia, ni aún compartida, pues es hecho notorio la necesidad de estabilidad emocional de los menores que se acrecienta a estas edades.-

Pero como esencial prueba se ha practicado pericial por el Gabinete Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de esta Ciudad, y en que tanto la perito psicólogo como el trabajador social son rotundos en concluir la procedencia de otorgar la custodia a la parte apelada; así, en el primero, y a folio 291 de las actuaciones, la perito alude a que la mejor alternativa de custodia para la menor es la materna, misma conclusión que arroja el informe del trabajador social que obra al folio 305.- Y frente a estas pruebas, con total acierto valoradas por la juzgadora a quo, el recurrente realiza una crítica subjetiva de sus resultados, pero sin que pueda prevalecer sobre la objetiva realizada en la instancia, por lo que procede la desestimación de este primer motivo de recurso.-

CUARTO.- Por lo que entiende a la impugnación del régimen de visitas, el establecido en la instancia viene a recoger las recomendaciones de los informes periciales expresados en el precedente fundamento, y es además lo suficientemente amplio para garantizar el correcto y adecuado contacto del recurrente con su hija; en nada aparece justificado las variaciones que se solicitan en el recurso y, pro el contrario, el criterio de la juzgadora a quo es plenamente compartido por este tribunal por lo que procede su confirmación.-

Se insta igualmente que no se autorice el cambio de colegio de la menor, pretensión que tampoco puede estimarse por las siguientes razones, a saber, primero, porque es una medida que aparece razonable en aras a evitar a la menor el desplazamiento al que se veía obligada atendiendo a la distancia con el domicilio materno; en segundo lugar, porque es también una medid que es apoyada por la pericial psicológica a la que se ha hecho reiterada referencia en la presente resolución, y, en tercer lugar, porque dado el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia de instancia, la menor ya habrá sido escolarizada en el nuevo centro, por lo que un nuevo cambio en absoluto se estima beneficioso para ella.-

QUINTO.- El último de los motivos de recurso hace referencia a la impugnación de la pensión alimenticia, y debe comenzarse por recordar la reiterada doctrina de esta sección sobre la pensión alimenticia de los menores de edad, como se expone en la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.-

En el caso de autos ya se expuso que solo es una la hija común, sin ninguna necesidad especial acreditada por lo que son las propias de un menor de esa edad.- En cuanto al recurrente no se discute en esta alzada que trabaja de forma ocasional en el ramo de la construcción, y si bien no aparece que tenga ingresos fijos, sí admite que al menos unos 300 o 400 euros al mes.- En supuestos de economía sumergida, como el presente, se presenta difícil poder constatar con plena certeza los reales ingresos de las partes, pero en el caso de autos debe afirmarse que ciertamente dispone de los suficientes para poder atender a las básicas necesidades de la menor.- Puesto en relación con el hecho que la progenitora custodio se encuentra en desempleo con un subsidio de 310 euros mensuales (como consta en el informe social que obra al folio 299 de autos), la cantidad fijada en la instancia se estima totalmente adecuada para atender y subvenir debidamente las diversas necesidades del menor, debiéndose, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la naturaleza de las cuestiones objeto de enjuiciamiento.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Carlos Ramón , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.