Sentencia Civil Nº 638/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1121/2015 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 001121/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.638/15
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
DÑA ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
DÑA. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veintitrés de octubre de dos mil quince.
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000689/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CARLET, entre partes, de una como demandante, D. Juan
Alberto , dirigida por la letrada Dª MARIA PILAR NOGUES QUEROL y representado por el Procurador
D. BERNARDO BORRAS HERVAS, y de otra como demandada, Dª. Luisa , dirigida por la letradaDª. Mª
DESAMPARADOS FILIBERTO MARTIN y representada por el Procurador D. JORGE VICO SANZ. Siendo
parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CARLET, en fecha 26 de febrero de dos mil quince, se dictó sentencia, aclarada por auto de 29-5-2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:'Que ESTIMO parcialmente la demanda de Modificación de Medidas formulada por la procuradora D. BERNARDO BORRAS HERVAS en nombre y representación de D. Juan Alberto contra Dª. Luisa y acuerdo modificar las medidas contenidas en la sentencia nº 205/2011 de fecha 29 de julio de 2011 , dictada en el procedimiento de divorcio 274/2010, seguido en este Juzgado, en el siguiente sentido:-REGIMEN DE CONVIVENCIA Y AUTORIDAD PARENTAL:procede atribuir a ambos progenitores un régimen de convivencia compartida con las dos hijas menores de edad, por turnos semanales, permaneciendo las menores durante un periodo de siete días con uno de los progenitores.

El cambio de domicilio se producirá el domingo a las 20:00h, siendo el progenitor custodio quién deberá llevar a las menores a casa del progenitor que, esa semana, no tuvo consigo a sus hijas.La autoridad parental será compartida por ambos progenitores.-REGIMEN DE RELACIONES: Se acuerda un régimen de visitas intersemanal a favor del progenitor no custodio, quién recogerá a las menores los miércoles, a la salida del colegio y las reintegraría al domicilio del progenitor custodio a las 20:00 h. Los periodos vacacionales de Navidad, fallas y Semana Santa, serán los establecidos por la Consellería de Educación, y se dividirían en dos periodos de igual duración, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares. El progenitor que le corresponda disfrutar del periodo vacacional, deberá recoger a las menores en el domicilio del progenitor con quién se encuentren.Las vacaciones de verano se dividirían en periodos alternos de 15 días. a) primer periodo: desde las 20:00 h del día 30 de junio hasta las 20:00 h del 15 de julio y desde las 20:00 h del 31 de julio hasta las 20:00 h del 15 de agosto, b) segundo periodo: desde las 20:00 h del 15 de julio a las 20:00 h del 31 de julio y desde las 20:00h del 15 de agosto a las 20:00h del 31 de agosto.El padre elegirá los años pares y la madre los impares. El progenitor que le corresponda disfrutar del periodo vacacional, deberá recoger a las menores en el domicilio del progenitor con quién se encuentren.El progenitor no custodio, podrá comunicar telefónicamente, en los periodos que las menores no convivan con él, debiendo respetar, en todo caso las horas de sueño y descanso, que se entienden comprendidas, caso de discrepancia, entre las 21:00h y las 9:00h.Ambos progenitores deben favorecer la relación con los abuelos, abuelas familiares, parientes y personas allegadas, durante el periodo de convivencia con las menores.-CONTRIBUCIÓN A LOS GASTOS DE ATENCION A LOS HIJOS: Ambos progenitores se harán cargo de los gastos ordinariosde las menores, concretamente habitación, alimento y asistencia médica, durante el periodo de convivencia, los gastos ordinarios de vestido y educación (libros, material escolar, colegio, cuotas del APA etc) serán sufragados al 50%.Los gastos extraordinariosde las dos hijas, tales como gastos necesariosde educación y formación no cubiertos por el sistema educativo, ortodoncia, óptica, audífonos, intervenciones quirúrgicas, etc, que no queden cubiertos por la seguridad social o mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados las hijas menores serán satisfechos por ambos progenitores al 50%.Los gastos extraordinarios no necesarios,(actividades extraescolares, así como viajes de fin de curso o excursiones culturales) serán satisfechos por ambos progenitores de conformidad con lo acordado entre ellos y, a falta de pacto, la autorización judicial decidirá el modo en que deban ser sufragados, con independencia de quién los haya satisfecho.-ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y COMPENSACION ECONOMICA POR PERDIDA DE USO: procede atribuir el uso de la vivienda familiar, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 - NUM001 de Carlet, a Dª. Luisa , hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales y se establece una compensación económica por pérdida de uso, a favor de D. Juan Alberto , de 130€ mensuales, que deberá abonar la Sra. Luisa en la cuenta que designe el demandante, desde el dictado de la presente resolución, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará, anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC u organismo que lo sustituya.- No procede hacer declaración alguna sobre las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación de la sentencia, se remitieron las actuaciones a esta Secretaria donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veintiuno de octubre para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida dictada en procedimiento de modificación de medidas de divorcio acordadas en sentencia de 29 de Julio de 2011 estimó la demanda del Sr Juan Alberto y acordó el cambio de custodia de las hijas menores de la partes , Agustina y Blanca , nacidas el NUM002 - 2009 , que desde la ruptura de la convivencia conyugal habían venido viviendo con la madre .

Consideró la juez a quo insuficientes los argumentos que ofreció el psicólogo en el informe pericial en el que se recomendaba la custodia materna , y razona en su sentencia que , tal y como ya expresamente prevee la Ley Valenciana 5/2011 , las malas relaciones de los padres entre sí no son motivo suficiente para impedir un régimen de convivencia conjunta , y que en este caso las discrepancias entre las partes en relación a las actividades extraescolares y gastos de las hijas debían resolverse como se dispuso en la sentencia de divorcio,esto es que en caso de desacuerdo , la actividad se abonaría por aquél que concertara el gasto. Se dice además en la sentencia que el perito designado judicialmente valoró la relación de ambos padres con las niñas como correcta y afectiva y que no existe informe médico o social que avale que el interés de las menores sólo se garantiza con una custodia individual.

La apelante argumenta , en su recurso que el informe del perito judicial recoge que las características de personalidad de la madre eran más idóneas, que las niñas estaban adaptadas a la convivencia materna , y que tiene más disponibilidad que el padre para atender a las hijas.



SEGUNDO.- Ciertamente, la ley Valenciana ya dispone en el art 5, 2 que no es motivo de exclusión del principio general de custodia compartida sobre los hijos menores ni la oposición de uno de los padres, ni las malas relaciones entre ellos . Y en esa misma línea el TS ha declarado, la última vez en su sentencia de 9 de Septiembre pasado que 'la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión ', y revoca la sentencia de la AP de Guipuzcoa, que otorgó la custodia a la madre , siguiendo la recomendación del Equipo Psicosocial que solo indicaba la compartida para el caso de que hubiese acuerdo entre las partes, y ello pese a que en el informe se recogían las aptitudes del otro progenitor y el cariño y estabilidad psicológica de los menores .

Pero la solución que debe imponerse es la que de forma contrastada y en el caso concreto, resulte más beneficiosa , más conveniente y favorable para las hijas .

Como viene declarando nuestros más altos Tribunales , así STS 28-9-2009 .... la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo , que lo califica como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'.

Y del informe pericial que se practicó en la instancia ,que consta en autos y no ha sido rebatido por otro dictamen se concluye que no es conveniente la custodia compartida y da una serie de factores por los que se recomienda la guarda materna: no sólo por que la madre tiene unas características de personalidad que la hacen más idónea para el cuidado de sus hijas , como su mayor sensibilidad, también porque ha sido quien ha llevado la mayor parte del peso en determinados aspectos de sus hijas : cuestiones escolares, médicas y de amistades, y porque tiene mayor disponibilidad al venir trabajando en una empresa más asentada , mientras el padre necesita recurrir más frecuentemente a ayuda de terceros .

Otra consideración a tener en cuenta es que el encono de las partes no se ciñe a cuestiones personales entre los excónyuges , pues como se dice en el informe pericial 'tienen planteamientos diferentes y hasta contradictorios de sus expectativas en cuanto a la educación de las menores ' , no pudiendo exponerse a la niñas a directrices opuestas o erráticas en sus rutinas o en cuanto a la educación de las hijas, como las actividades extraescolares o lúdicas.

Si a ello unimos que el cuidado del hijo menor del progenitor exige muchas atenciones de éste y de su actual pareja, esta Sala concluye que en el caso concreto, lo más beneficioso para las niñas es mantener la custodia materna , con el régimen de visitas que señala el perito .



TERCERO.- La estimación del recurso obliga a examinar la petición que el demandante formuló de forma subsidiaria respecto a la disminución de la pensión alimenticia, fijada por esta Sala en 300 € mensuales por cada una de las hijas. A la misma se opuso la demandada que alega que no existe variación en las circunstancias respecto de las valoradas en el anterior procedimiento, siendo los ingresos del padre muy similares a los que tenía entonces .

Siendo esto último cierto, hemos de decir que el hijo que el Sr Juan Alberto ha tenido recientemente con su actual pareja es una nueva carga familiar a la que ha de atender el padre , estando superada actualmente superada la tesis que mantiene la apelante de que el nacimiento de nuevos hijos, no puede afectar a las obligaciones alimenticias de los hijos anteriores, conforme a la Doctrina del TS , no pudiendo hacerse de peor condición y dar un trato discriminatorio a los hijos nacidos posteriormente .

En consecuencia, teniendo en cuenta los ingresos declarados por el demandante de 832 €, procede rebajar las pensiones por cada una de las hijas a la cantidad de 225 € mensuales y gastos extraordinarios por mitad .



CUARTO.- Dada la naturaleza de la acción entablada , no ha lugar a imposición de costas .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Luisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Carlet de en fecha veintiseis de febrero de dos mil quince y revocar la sentencia de instancia , declarando 1) que las hijas de las partes seguirán bajo la custodia materna , manteniéndose el régimen de visitas anterior, salvo en lo relativo a las visitas intersemanales, que será una a la semana con pernocta , a falta de acuerdo los Miércoles.

2) La pensión de alimentos en favor de de cada una de las hijas queda fijada en 225 € al mes , con mantenimiento del resto de previsiones de la sentencia anterior.

Sin costas En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que el anterior auto ha sido leído y publicado por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha.

Doy fe.