Sentencia CIVIL Nº 638/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1068/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 638/17.-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: De Lo Mercantil nº1 de Córdoba
Autos: Procedimiento Ordinario 560/15
Rollo: 1068
Año 2017
En Córdoba, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por ' CAJA
RURAL DEL SUR ' , representada por la procuradora Sra. Caballero Rosa y asistida por el Letrado Sr. Montero
García, siendo parte apelada D. Prudencio Y Dª Angelina , representada por la Procuradora Sra. Córdoba
Rider y asistida de la letrada Sara. Cabrera Salinas . Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 5/04/17 , cuyo fallo textualmente dice: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda inicial de estos autos deducida por D. Prudencio Y D. ª Angelina frente a la entidad CAJA RURAL DEL SUR , S.C.C y consecuentemente: - DECLARO LA NULIDAD de las cláusula incorporada en la cláusula 3.bis de préstamo con garantía hipotecaria constituido entre las partes el 12 de septiembre de 2006 que establece una limitación a la variación de tipo interés un interés mínimo/máximo aplicable del 4,15 %-15 % - CONDENO a la entidad financiera a eliminar la cláusula transcrita y abstener de utilizarla en lo sucesivo, quedando subsistente el resto del contrato.

- CONDENO a la demandada a reintegrar a la actora la totalidad de los excesos de pago que vienen abonando ex tunc y hasta que cese efectivamente en esa aplicación Cantidad que se determinará en fase de ejecución sentencia , así como a efectuar una nueva liquidación de la deuda como si la cláusula nunca hubiese existido.

Las cantidades abonadas de más antes de la presente sentencia devengarán, en concepto de 'frutos', el interés legal del dinero, a computar desde el pago de cada cuota periódica y hasta la fecha de esta sentencia.

Impongo a la entidad demandada todas las costas de este juicio'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 30.10.2017.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO .- Se trata en este procedimiento de la nulidad por falta de transparencia de la cláusula de limitación del tipo de interés remuneratorio al 4,15 % que aparece en la escritura de 12.9.2016 de préstamo de 180.000 € con garantía hipotecaria sobre finca registrales NUM000 -semisótano- y 16318 -local comercial- del Registro de la Propiedad de La Rambla, que ya pertenecían con carácter privativo al demandandante hipotecantes en virtud de escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 7.10.2005.

La sentencia viene a estimar la demanda, atribuyendo a los demandantes la protección de consumidor en la operación discutida, entendiendo que cab e control de abusividad aunque no se entre en la abusividad del contenido -concreto límite pactado-, sin ser un elemento esencial, no siendo aplicable la OM 5.5.1994, sin que conste información suministrada por la demandada a los demandantes sobre que se trata de un elemento definidor del contrato y de su significado, siendo suya la carga de la prueba, y sin que se cumplan los criterios que apuntaba la sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013 .

El recurso plantea hasta seis motivos de impugnación, a saber, (i) falta de prueba de que los demandantes sean consumidores, aludiendo a la carga de la prueba que entiende es de la parte demandante; (ii) error en la valoración de la prueba dadoque se trata de un contrato con condiciones generales de contratación con intervención notarial a propósito de las advertencias que hizo y el conocimiento y comprensión por préstatario de la operacion que hace el fedatario, habiéndose ignorado la solicitud del pre#stamo, documento n. 1 b de la contestación; (iii) el carácter no exhautivo de los criterios que recogió la sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013 a propósito del control de transparencia (corroborado por otras posteriores , s entencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril , y 705/2015 , de 23 de diciembre) , a los que se atiene la sentencia y no atiende a la prueba practicada, remitiéndose nuevamente a la intervención notarial y solicutd del préstamo, no siendo aquellos legalmetne exigidas al tiempo de la escritura pero dándosele eficacia retroactiva a lo dispuesto en la indicada sentencias, mediando actos propios realizados por los demandantes que han pagado durante años sin reclamación, teniendo oportunidad real de comprender y de hecho comprendieron, concluyendo que la falta de transparencia no implica la nulidad de la cláusula, sino control de abusividad; (iv) inexistencia de carácter abusivo de esa cláusula con cita del artículo 82.1 TRLDCU de 2007, al no ser impuesta, no contraria a la buena fe, sin causar desequilibro importante de derechos, formando parte del precio; (v) validez de la cláusula suelo, citando sentencia de otras AAPP, habiéndose informado verbalmente, con un plus de diligencia al no ser aplicable la OM 5.5.1994, volviendo a referirse a la intervencion notarial y a la solicitud del préstamo; y (vi) improcedencia de condena en costas, primero, por deber de desestimarse el recurso, y segundo, por existir serias dudas de derecho.

Realmente lo que se plantea es la procedencia de la aplicación de la normativa de protección al consumidor a esta concreta operación, la existencia de un error en la valoración de la prueba tanto si cabe aquí control de transparencia, como si éste ha de entenderse superado en este caso concreto, y, por último, lo relativo a las costas de primera instancia.



SEGUNDO.- APLICACIÓN A LOS DEMANDANTES DE LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.- No cabe aceptar la tesis de la parte recurrente de que no quepa aplicar la normativa de protección al consumidor en este caso, no discutiéndose que el supuesto de hecho de autos es un inmueble adquirido por herencia, utilizándose el préstamo conseguido para construir un local con finalidad de alquilarlo, y después la hija de los demandantes al quedarse en situación de desempleo montó allí un negocio. No obstante, conviene precisar que en esa solicitud del préstamo se hace referencia a que el destino de los fondos (folio 92) era la 'CONSTRUCCION DE VIVIENDA' añadiendo el comentario de 'CONSTRUCCION VIVIENDAS Y LOCAL'.

La sentencia de 14.10.2016, recurso 588/2016 , que cita la parte recurrente efectivamente que no cabe presunción iuris tantum de que negocio jurídico celebrado por persona física presenta naturaleza de consumo, pero lo que determina la solución son otros datos que entienden acreditados que excluían esa operación de un acto de consumo, por lo que no se trató allí de basar la decisión final en la normativa sobre carga de la prueba, posible sólo cuando no están acreditados datos esenciales para resolver la contienda, y se usa aquélla para atribuir a quien correspondía la prueba las consecuencias perjudiciales de esa indeterminación probatoria.

Tampoco sirve de apoyo para la tesis de la recurrente la sentencia del Tribunal Supremo de 18.1.2017 que cita pues se refiere a un caso en el que se entiende acreditado que se compra el local financiado para su uso como oficina.

Lo mismo cabe decir de la sentencia de esta Sala de 11.7.2016 , que se refiere a la causas de nulidad de una condición general cuando no es un consumidor el adherente.

El caso es que la escritura por su fecha entraría dentro del ámbito de aplicación del concepto de consumidor que daba el artículo 1 de la Ley de 1984, que atendía al dato del consumidor final para brindar la protección propia de aquél, y en este caso, los propietarios no lo han transmitido ni lo han incorporado a su actividad profesional o empresarial. Pero es que más claro si nos atenemos al concepto de consumidor que daba la Directiva 93/13, más amplio, que atiende a falta de incorporación a esa actividad empresarial o profesional, y que es el que se recoge en el TRLDCU 2007 en su artículo 3 que incluye igualmente a las personas jurídicas, no sólo a las personas físicas como hace la indicada Directiva, y que por su propio tenor da la consideración de consumidor a salvo que conste que se trata de acto propio de actividad empresarialo profesional. Esto se dice en cuanto que en virtud el principio de efectividad de la indicada Directiva, ese concepto más amplio que contiene éste podria considerarse de aplicación sobre el más restrictivo que recogía la ley de 1984. No obstante lo anterior, contamos con que la STJUE de 3.9.2015, consideró aplicable la indicada Directiva a quien siendo abogado compra un local comercial, no constando en el contrato el destino del dinero y el mismo no está vinculado con la actividad profesional del abogado. Más aun la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015 de 22.4 , siendo el criterio de que para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la norma de protección de consumidores, es necesario no sólo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional. Avanzando aun más la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 16.1.2017, recurso 2718/2014 , a la que han seguido muchas otras posteriores ( sentencias de 20.7.2017, recurso 1984/2015 y 19.37.2017, recurso 2957/2015 ), no excluye la consideración de consumidor aunque en la operación financiada el adherente proceda con ánimo de lucro, a salvo que se trate de una actividad habitual, requisito imprescindible para poder hablar de profesional o empresario.

Evidentemente en el caso de autos no se da puesto que se trata de que se financia con el préstamo la construcción de un local sobre inmueble adquirido en herencia, y finalmente en él se establece un negocio y por la hija de los demandantes -no por estos. Esto es, no se dedica ese local a la actividad profesional o empresarial de los demandantes, que, por otra parte, desconocemos cual es su actividad.



TERCERO.- En principio, ya como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013 , podemos decir, primero, que la cláusula suelo ha de ser considerada como una condición general de la contratación, y por ende predispuesta por al entidad demandada, a salvo que acredite -y no lo ha hecho- que su presencia ha sido fruto de negociación, y segundo, que la misma no es 'precio' o elemento esencial del contrato al objeto de que sólo sea susceptible de un control de incorporación o de transparencia gramatical conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/2013 , por lo que cabe el control de transparencia material o de transparencia reforzado que es lo que hace la sentencia apelada, y no entiende acreditado que se le dio esa información sobre el efectivo significado jurídico y económico de esa estipulación, con el antecedente de que la Directiva 93/2013 incluía, entre otras, a la cláusula que ' hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato ', con lo que no bastaba la comprensibilidad gramatical de la misma (STJUE 30.4.2014 y sentencia del Tribunal Supremo de 9.3.2017, recurso 2223/2014 , entre otras), sino como el Tribunal Supremo con reiteración, desde la citada sentencia de 9.5.2013 hasta la más reciente de 8.6.2017, recurso 2697/2014, ha dicho, suponía que debe de conocer el adherente el significado jurídico y económico de esa estipulación, incluida como condición general de la contratación en el contrato que le afecta. La referencia que se hace en la sentencia a los criterios recogidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013 tan citada, no supone que no se pueda llegar a otra conclusión con otras pruebas ( sentencia del Tribunal Supremo de 9.3.2017, recurso 2223/2014 ), lo que sucede es que la intervención notarial no sustituye a ese control de transparencia o permite entenderlo superado, y al efecto nos remitimos a la sentencia del Tribunal Supremo de 8.9.2014, recurso 1217/2013 , cuya doctrina aparece también sancionada en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 8.6.2017, recurso 2697/2014 . En esencia se trata de una exigencia de información precontractual de forma que cuando el adherente acude a la notaría, ya tenga formado su criterio y de forma adecuado, no siendo en ese acto de la firma en lo que lo que se quiere hacer esa firmar -aparte de que ya han firmado muchas veces la compraventa que se trataría de financiar-, el momento adecuado para que se adquiera ese conocimiento, sin que la fórmula ritual de comprensión del contenido del contrato que hace el fedatario suponga otra cosa, pues lo que dice que los intervinientes ' prestan libremente su consentimiento, por haber formado su voluntad debidamente informada...' . Lo mismo cabe decir respecto a los casos en que se cumplimenten las exigencias impuestas por la OM 5.5.1994, aun no obligatorias en este caso, puesto que tampoco suponen esa toma de conocimiento real del significado de la estipulación controvertido, aparte de que en este caso, fuera de la mención del Notario en la escritura (folio 32) de que '[h] ago las reservas y advertencias legales', nada se dice sobre la existencia de oferta motivada previa, su correspondencia con las condiciones financieras pactadas, ni a la existencia de limitación de tipos de interés, ni a la disponibilidad del borrador de la escritura con tres días de antelación. Incluso en esa solicitud de préstamo a la que se refiere la parte se hace constar (folio 92) como condiciones de la operación un suelo del 3.9% y un techo de 15%, cuando en la escritura se recoge el 4.15% y un suelo del 15%, no obstante lo cual se firmó, no comprendiéndose esa diferencia y que puede dar luz sobre el conocimiento que tenían los prestatarios y los avalistas, independientemente de que no es sólo saber el tipo, sino lo que eso suponía en el devenir del préstamo, conocimiento preciso e insustituible para mantenerse la validez de la estipulación.

Se habla también en el recurso de información suministrada de forma verbal, pero no concreta cuándo, ni por quién, ni con qué contenido, para valorar si eso es así.

Efectivamente se trata de una cláusula válida e incluso fomentada normativamente en algún caso ( artículo 19 RDL 2/2003 de 25.4 ) cuando se pactaban intereses variables, pero siempre que el adherente supiese lo que firmaba, siendo el predisponente, aquí la demandada, el encargado de suministrar esa información para salvar el desequilibrio informativo existente entre ésta -profesional del ramo- y aquél -ajeno a esa actividad y absolutamente desconocedor o a lo sumo no acostumbrado a este tipo de operaciones. A renglón seguido de la necesidad de esa información a suministrar por la entidad demandada, el tema no es que se acredite que no se dio esa información, sino que la validez de la estipulación pasa porque efectivamente acredite que se dio y de forma cumplida, de forma que en otro caso, falta de actividad probatoria o insuficiencia de la misma, en aplicación de los principios sobre carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se tendrá por no suministrada y no superado el control de transparencia reforzado al que antes nos referíamos.

No basta, a diferencia de lo que sostiene la parte, que el cliente consumidor tenga la oportunidad o posibilidad de conseguir ese conocimiento de forma que se pudiera hablar de un error inexcusable por su parte, como imponiéndole a él una especial diligencia, excluyendo o minorando la responsabilidad del predisponente, sino de que ese conocimiento se lo tiene que proporcionar aquél, y no buscar la información precisa de terceras personas el cliente consumidor.

En cuanto a la doctrina de los actos propios que la parte quiere hacer valer so pretexto de los pagos realizados durante años sin reclamaciones, no se entiende de aplicación, pues partiendo de que exige que se trate de actos inequívocos y con un indudable significado definiendo en un sentido u otro una determinada relación jurídica, lo que supondría una convalidación del contrato, lo primero que se ha de decir es que rige en materia de protección al consumidor frente a las cláusulas abusivas que le puedan afectar el principio de no vinculación que opera como principio de orden público de Derecho Comunitario (SsTJUE de 30.5.2013 y 21.12.2016), y para que cualquier acto pueda entenderse como renuncia a lo que pudiera ser un derecho que sobre ese particular tuviera el consumidor ha de partir de un consentimiento libre e informado (STJUE 23.2.2013).

Sobre el argumento utilizado de que no es contraria a la buena fe ni causa desequilibrio de derechos a que se refiere el artículo 82.1 TRLDCU de 2007, conviene recordar que ese deber de información trata de salvar el desequilibrio entre el profesional de ese tipo de operaciones y el consumidor que o es la primera vez que interviene o lo ha hecho en raras ocasiones, y de lo que se trata es que conozca de verdad qué es lo que significa esa estipulación en el devenir del préstamo, siendo obligación del predisponente de suministrarlo, de forma que si no lo hace falta de las exigencias de la buena fe que cabe exigirle en su desenvolvimiento contractual pues oculta un dato relevante al cliente consumidor, y efectivamente causa desequilibrio de derechos derivado de ese déficit de conocimiento que causa a aquél. De ahí que no cabe la menor duda de que esa falta de transparencia causa ese desequilibrio de derechos que es la esencia de la sanción de nulidad que afecta a las denominadas cláusulas abusivas.



CUARTO.- PRONUNCIAMIENTO DE COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.- De lo que se ha expuesto con anterioridad se desprende que el sentido del fallo de la sentencia de primera instancia ha de ser mantenido con estimación de la demanda, por lo que el criterio objetivo del vencimiento que se aplica en aquélla ha de ser mantenido por esa razón, y en cuanto a la existencia de serias dudas de derecho, la respuesta ha de ser negativa puesto que, independientemente de las características de los supuestos de hecho a que puedan referirse la sentencias de otras AAPP, lo cierto es que lo que constituye jurisprudencia es los pronunciamiento reiterados del Tribunal Supremo que sobre este particular se han venido sucediendo y ya con anterioridad a que la entidad demandada se posicionase respecto a la demanda presentada en este caso con fecha 18.5.2015, e incluso con mayor rotundidad en fechas posteriores, lo que no hace a la demandada modificar su posición. Esto es, a juicio de esta Sala, no se dan esos diversos posiconamientos sobre la misma cuestión jurídica en que descansa la excepción al principio general en esta materia. Pero es más, como se ha puesto de manifiesto en sentencias del Tribunal Supremo de 4.7.2017, recurso 2424/2015 , y dos de 19.7.2017, recursos 546 y 3270/2015 , seguidas por otras muchas posteriores, regiría el principio de no vinculación del consumidor a los efectos de cláusulas abusivas y derivado del artículo 6 de la Directiva, y que sería desconocido si tuviera el consumidor que afrontar las costas de este tipo de procedimientos.



QUINTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición de las costas de esta alzada a la entidad recurrente con pérdida del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Caja Rural del Sur' contra la sentencia dictada con fecha 5.4.2017 por el Juzgado Mercantil de esta provincia , que se confirma íntegramente con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.

las costas de esta alzada y del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.