Sentencia CIVIL Nº 638/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 857/2016 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0071578
Recurso de Apelación 857/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
362/2015
Apelante/Demandado: DON Alexander
Procurador: Don Jorge Pérez Vivas
Apelada/Demandante: DOÑA Antonieta
Procurador: Don José Ramón Couto Aguilar
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 18 de julio de 2.017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 362/2015, ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 27 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Alexander , representado por el Procurador Dº. Jorge Pérez Vivas.
De otra como apelada, Dª. Antonieta , representada por el Procurador Dº. José Ramón Couto Aguilar.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de medidas paterno-filiales presentada el 16-04-15 por Procurador de los Tribunales D. Ramón Couto Aguilar, en nombre y representación de Dª Antonieta , frente a D. Alexander , acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas que regirán las relaciones paternofiliales con sus hijos comunes: 1ª.- Se atribuye a la madre Dª Antonieta la guarda y custodia de los menores de edad, Genaro y Íñigo nacidos el NUM000 de 2013, quedando sujetos a la patria potestad conjunta de ambos progenitores.

2º.- El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con sus hijos menores se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre el particular que se recojan fehacientemente.

En caso de controversia este régimen se concretará en los fines de semanas alternos, dos tarde intersemanales, y en el reparto por mitad de las vacaciones escolares de navidad, verano, y semana santa.

Los fines de semana comprenderán desde la salida del colegio el viernes en los días lectivos, o las 16:00 horas en los días no lectivos, hasta el domingo a las 20:00 horas. En caso de que hubiera algún puente o festivo este se unirá al fin de semana.

Las tardes entre semana serán, en caso de desacuerdo, la de los martes y jueves desde la salida del centro escolar en los días lectivos, o las 16:00 horas en los días no lectivos, hasta las 20:00 horas.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas de los días 30 de diciembre y Miércoles Santo respectivamente, y el segundo período desde las 20 horas de los días 30 de diciembre y Miércoles Santo y respectivamente hasta las 19 horas del último día no lectivo, quedando con el padre en los primeros períodos los años pares, y con la madre en el segundo en dichos años, y al revés en los impares, como el presente.

En todo caso, los menores deberán ser recogidos y reintegrados en su domicilio habitual, en el portal, salvo causa justificada, por el padre o persona de su confianza, como pueden ser los abuelos paternos.

El periodo de vacaciones de verano comprenderá los meses de julio y agosto, lo cuales disfrutarán los progenitores por quincenas alternas comenzando en caso de discrepancia el padre los años pares y la madre los impares, siendo la primera quincena desde el último día de junio a las 20 horas, hasta el día 14 a las 20 horas. Y desde este día y hora hasta el último día de julio a las 20 horas la segunda quincena, y desde este día y hora de julio hasta el 14 de agosto a las 20 horas la tercera, y desde este día y hora hasta el último día de agosto a las 20 horas la cuarta.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tardes entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

Durante los periodos de vacaciones, si los hijos y el progenitor se desplazasen fuera del domicilio para pasar sus vacaciones, dicho progenitor comunicará al otro, mediante correo electrónico, el lugar y dirección de tal estancia, así como el número de teléfono, con el fin de facilitar la comunicación epistolar, telegráfica, telefónica, electrónica o audiovisual del hijo con el otro progenitor.

Con el fin de facilitar y determinar la práctica de los fines de semana tras los periodos vacacionales, el fin de semana siguiente a los periodos vacacionales, los hijos estarán en compañía del progenitor con el que no permaneció el último periodo vacacional.

En el día de Reyes, así como el cumpleaños de los menores, el progenitor que no tenga consigo al menor, podrá disfrutar de su compañía desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo recogerlo y reintegrarlo en su domicilio habitual. El día del padre y de la madre así como los cumpleaños de los progenitores se procurará que el menor disfrute desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas en compañía del progenitor que celebre la festividad correspondiente en el caso de que no le corresponda dicho día disfrutar de la compañía del menor, debiendo recogerlo y reintegrarlo en su domicilio habitual.

El progenitor con el que se encuentren los hijos permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro por cualquier medio telefónico, telemático o a través de Internet, siempre que esta no se produzca de manera caprichosa e injustificada o fuera de las horas normales para ello, respetando los tiempos de estudio y descanso de los menores.

3ª.- El progenitor no custodio deberá de abonar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de trescientos ochenta euros (380 €) mensuales por cada hijo y que se entregarán por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se viene efectuando o designe la madre al efecto y que se actualizará anualmente comenzando a partir del uno de enero del 2016 de conformidad con el incremento que experimente el I.P.C. que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya en su caso.

4ª.- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por cada progenitor, previo acuerdo de las partes sobre la procedencia o no del gasto, previa acreditación de su importe y necesidad, significando que, salvo supuestos de urgente necesidad, los gastos que no hayan sido consensuados por ambos progenitores serán abonados exclusivamente por el que los comprometa.

No procede atribuir de forma exclusiva la administración del vehículo Chrisler Gran Voayer, matrícula ....-HTB a Da Antonieta .

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Y firme que sea esta Sentencia, contra la que cabe recurso de apelación, dentro del plazo de veinte días, conforme determina el art. 458 de la L.E.C ., comuníquese al Registro Civil de Madrid, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 755 Ley de Enjuiciamiento Civil -L.E.C .-, de oficio, por la Sra. Secretario.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que, la presente resolución no es firme y contra la misma podrán las partes interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días a contar del siguiente al de su notificación, que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así lo acuerda manda y firma, Don Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez Bordona, Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia 27 de Madrid.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Alexander , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Antonieta , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Alexander , demandado a su vez demandante en proceso entablado para la determinación de medidas en relación con los menores de edad Genaro y Íñigo , hijos comunes de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 11 de noviembre de 2.015, interesando de la Sala su parcial revocación para la instauración de la custodia compartida en los términos y con las consecuencias que expresa en su escrito de recurso, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido. Subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se contemplen las comunicaciones en vacaciones escolares de Semana Santa por años completos alternos entre cada progenitor en lugar de por mitad, y se reduzca la aportación paterna a los alimentos a 200 € al mes por menor desde los 380 € mensuales por hijo que se establecen en la disentida.

Se oponen al recurso la contraparte y el Ministerio Fiscal, interesando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Al ser objeto de recurso la guarda y custodia de dos menores de edad, conviene con carácter previo precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe motivo serio y fundado para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada a la madre.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala mediante el examen del soporte audiovisual que documenta la vista celebrada en las actuaciones a 5 de noviembre de 2.015, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención al resultado de la prueba pericial psicosocial practicada en la instancia, obrando en autos informe emitido a 23 octubre 2.015 por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen (folios 247 a 256 de lo actuado), en el que se recomienda como más beneficiosa a los menores la opción de custodia materna.

En primer lugar se suscitan dudas sobre el realismo del proyecto de custodia que propone el progenitor, cuyas necesidades laborales en curso el proceso devenían en incompatibles con el ejercicio de las funciones parentales, desconociéndose, más allá de conjeturas, hipótesis o suposiciones que se quieran hacer con mayor o menor fundamento, cual sería en definitiva la jornada ordinaria del padre que no ha quedado dibujada siquiera, por más que la empleadora de Dº. Alexander sea respetuosa para con la conciliación de la vida laboral y familiar de sus trabajadores y la fomente.

En segundo lugar son ciertas las distancias domiciliarias, como tampoco se encuentra cercano el domicilio del progenitor respecto del centro escolar en el que los menores vienen escolarizados.

La madre es perfecta conocedora de las necesidades de ambos hijos, a diferencia del padre, quien, si bien constante la convivencia pacífica atendía a los menores en horario de mañana, dando cobertura a la jornada laboral de la madre, es lo cierto que lo hacía bajo las directrices y supervisión de ésta, de manera más similar a la figura del cuidador que a la del progenitor guardador.

Para concluir, ni siquiera interesa la ampliación del sistema de comunicaciones paternofiliales de fines de semana alternos de jueves a lunes, como se sugería por las peritos antes mencionadas, lo que no deja de ser significativo de cuánto hemos razonado.

En estas circunstancias, encargándose la madre de los cuidados cotidianos de los menores y de cuantas atenciones de todo tipo precisan de manera adecuada, que no permite detectar carencia significativa, y a satisfacción de los niños, que no demandan cambios en su vida, presentando además la ventaja de una mayor disponibilidad horaria, no procede en el presente variar la alternativa de guarda, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en un futuro más o menos cercano, de variar la jornada laboral del padre, de acortarse las distancias domiciliarias y resultar beneficioso al superior interés de los menores de edad.

No se trata con la atribución de la custodia de descalificar a uno de los progenitores como padre, desde luego aquí reconocemos igual capacidad y actitudes para el ejercicio responsable de las funciones parentales en Dº. Alexander que en la progenitora, lejos de ello, lo que se pretende es seleccionar la alternativa más adecuada para los niños, aquella que mejor les permita adaptarse a la situación post-ruptura, y en este caso parece lo más razonable que los menores permanezcan en el entorno materno.

En consecuencia, el superior interés de Genaro y Íñigo nos impone la prudencia, con mantenimiento de la guarda materna por la que se decantó el Juez 'a quo', quien apreció una estabilidad doméstica en compañía de la madre, de donde, reiteramos, no existen razones que aconsejen otro sistema de custodia, sin perjuicio del mantenimiento de los contactos con el progenitor, con el que se da plena satisfacción a la necesidad de referencia paterna que precisan los descendientes, asegurando la permanencia del lazo afectivo y familiar, y también material, entre ellos y su padre, todo lo cual permite afirmar que, en realidad, en el devenir diario de la vida de los hijos, cuentan con la adecuada referencia de ambos progenitores; por todo lo anterior, debe confirmarse la resolución apelada, con rechazo de la pretensión de guarda compartida, que determina al tiempo decaigan por derivación cuantas a la misma hubiera podido anudar el recurrente, respecto de las cuales no procede pronunciamiento alguno.



CUARTO.- El motivo de recurso subsidiario referido a las visitas y circunscrito en exclusiva a las de vacaciones escolares de Semana Santa, ha de correr igual suerte desestimatoria que el principal, toda vez que, no constando clara petición de ambas partes en tal sentido, baste con la lectura del suplico del escrito generador del proceso, es lo cierto que el sistema diseñado en la disentida da perfecta cobertura a la necesidad de referencia paterna que Genaro y Íñigo precisan, sin que se vea la ventaja que vaya a reportarles la mínima variación que pretende el padre, sin perjuicio de los pactos que al respecto alcancen las partes en interés de estos niños, puesto que los sistemas judiciales de contactos rigen solo para la coyuntura de desacuerdo, o si se quiere, son subsidiarios a los acuerdos de las partes.

Téngase en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo invitarse a los adultos, en situación de normalidad como es el caso, al no concurrir en ninguno de ellos desajuste ni indicador negativo, al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en interés y beneficio de Genaro y Íñigo , sus propios hijos.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los menores, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, aun siendo legítimos, y en este caso lo postulado por Dº. Alexander no se solicita en beneficio de los comunes descendientes, ni para garantizar que estos gocen de la adecuada referencia de cada figura, sino en el exclusivo propio, de su comodidad, criterio particular, necesidades laborales, opinión o razones de oportunidad...etc., que no redundan en pro de los niños, a cuyo superior interés han de quedar subordinados, y ello sin perjuicio, reiteramos, de los acuerdos que al respecto alcancen las partes.



QUINTO.- Por lo que respecta a la cuantía de la contribución alimenticia paterna, segundo motivo de recurso subsidiario, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de su desestimación, al considerar más modulada la aportación fijada por el Juez 'a quo', como proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, que la propuesta por el padre, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' Por lo que a las necesidades de los hijos respecta, hemos de entender éstas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de Genaro y Íñigo , ambos de 4 años cumplidos a esta fecha como nacidos a NUM000 de 2.013, no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de sus mismas edades.

Se parte por tanto de los gastos ordinarios comunes básicos, que de por sí justifican dicha aportación, tanto por instrucción y educación, aunque se devenguen en tan solo 10 meses al año, en los que se habrán de comprender los de comedor escolar, uniformes y otras ropas deportivas y de colegio, matriculas, libros y material escolar, excursiones y salidas culturales o de ocio programadas por el centro, otras actividades extraescolares o deportivas que los hijos realicen o quieran en un futuro realizar, o clases de apoyo o refuerzo que puedan llegar a necesitar, de no constituir un extraordinario.

En la educación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, en cuanto comprende los aspectos meramente nutricionales, vestido, calzado, ocio, higiene, médico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como los de alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, energías, suministros y otros derivados del hogar, a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores. Llegado este punto no puede dejar de mencionarse que en el supuesto de autos en el entorno materno se da cobertura a la básica de vivienda en régimen de alquiler, con un coste mensual de 800 €, de donde la contribución del padre se limita a lo meramente económico o patrimonial, sin existir esta otra forma de aportación por su parte.

En consecuencia, las pensiones que nos ocupan son proporcionadas a las necesidades vistas, y lo son también a la capacidad económica del obligado, valorada correctamente por el Juez 'a quo', pues dispone de ingresos periódicos, regulares y estables que podemos cifrar netos y con la prorrata de pagas extraordinarias en 2.161#52 € mensuales, a la vista de su declaración al I.R.P.F. correspondiente al ejercicio 2.014, con los cuales puede destinar todos los meses 380 € en beneficio de cada uno de sus hijos, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, aun cuando haya de desembolsar renta para alojarse.

La progenitora custodio dispone de emolumentos inferiores a los del padre, y viene además ya contribuyendo proporcionalmente, de manera efectiva y no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, a los alimentos de Genaro y Íñigo , pues dado el elevado coste actual de la vida y el hecho de tener que abonar renta, 380 € al mes no colman la totalidad de lo que es preciso al digno sustento de cualquier niño.

Procede por todas las razones expuestas desestimar igualmente el segundo motivo subsidiario de recurso, con confirmación integra de la disentida, cuyos razonamientos no se desvirtúan desde la perspectiva de la alzada, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .



SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, custodia de menores de edad, de las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Alexander frente a la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2.015 , dictada en autos de determinación de medidas paternofiliales seguidos entre aquél y Dª. Antonieta bajo el número 362/2.015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 27 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0857-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe