Sentencia CIVIL Nº 638/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 930/2015 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 638
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE: ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS: ILTMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACION Nº 930/15
JUICIO Nº 160/15
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 160/15 seguido en
el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don José Luis Beltrán Torres, en nombre y
representación de la ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y DAMNIFICADOS DE ESPAÑA (ACDE).

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de junio de 2015, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la Asociación de Consumidores y Usuarios de España (A.C.D.E.) actuando en defensa de los intereses del asegurado D. Ángel Daniel frente a la entidad Mapfre Familiar, S.A. de Seguros y Reaseguros, debo declarar y declaro no ha lugar a las pretensiones en su contra formuladas, con imposición a la actora de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de diciembre de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Fuengirola, se alza la apelante ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y DAMNIFICADOS DE ESPAÑA (A.C.D.E.) alegando los siguientes motivos de impugnación: 1º.- Falta de aplicación e inobservancia de la teoría jurisprudencial en materia de cláusulas delimitadoras del riesgo y limitativas de derechos. Infracción por inaplicación del párrafo primero del artículo 1281 del C. Civil ; 2º.- Y subsidiario a lo anterior, y en caso de desestimarse, error en la apreciación de la prueba, resultante de la prueba pericial obrante en autos, comprobando el grado de humedad mediante sistemas electrónicos.



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Relataba la Asociación demandante, que actúa en defensa de los intereses de DON Ángel Daniel , que éste es propietario de un inmueble sito en la carretera de Mijas-Fuengirola, kilómetro NUM000 , FINCA000 , y que con fecha 10 de septiembre de 2013, en el interior de la vivienda se produjeron una serie de daños consistentes en humedades en zona de hall de entrada, dormitorio principal (junto a la cocina) y otro dormitorio (junto al baño), y en apoyo de sus pretensiones aportaba informe pericial emitido por el arquitecto Don Eulalio (folios 26 y siguientes), que concluye que el origen de los daños observados no pueden considerarse debidos a las filtraciones de agua por defecto de impermeabilización en cubiertas, tratándose de humedades accidentales por roturas de la red de distribución de agua de la vivienda.

A esta pretensión se opuso la aseguradora demandada que relató que el día 23 de enero de 2014 el Sr.

Ángel Daniel les comunicó la existencia de un siniestro ocurrido el día 10 de septiembre de 2013, consistente en rotura de una tubería, que fue reparada por él mismo, y que había causado daños en el suelo de la entrada y en el dormitorio secundario, por lo que se designó a un perito, en concreto a Don Jenaro (documento nº 1 de la contestación), que acudió a la vivienda asegurada el día 10 de febrero de 2014, pudiendo comprobar como los daños correspondían a tres estancias: entrada o hall de la casa, dormitorio secundario y dormitorio principal, por lo que descartó que los daños tuvieran la misma causa; y estableció lo siguiente: a) los daños en el dormitorio secundario son la consecuencia de la filtración paulatina de agua a través de la terraza superior, y respeto de la pared contigua al cuarto de baño, por un mal sellado de la banda de la bañera aledaña; y b) respecto de los daños en el recibidor y esquina del dormitorio principal, se pudo apreciar que los daños eran de carácter leve y por un deterioro paulatino, siendo daños antiguos y no recientes, no teniendo causa puntual y accidental, ni menos reciente. Y en base a este informe pericial, es por lo que se puso en conocimiento del Sr. Ángel Daniel la ausencia de cobertura de los daños en la póliza contratada con Mapfre F, al no deberse a una rotura accidental de ninguna tubería, sino a las filtraciones paulatinas de agua.



TERCERO.- Uno de los principios que ha de regir necesariamente en el ámbito de la contratación de seguros privados es el de buena fe, siendo el seguro uberrimae bonae fidei contractus, principio cuya vigencia no se agota en el momento de la contratación sino que ha de presidir el desenvolvimiento de las relaciones contractuales entre las partes. Además, al ser el contrato de seguro un contrato de adhesión, el nacimiento para el asegurado del derecho a la prestación, y para la aseguradora, del recíproco deber de atenderla, depende del cumplimiento del deber de transparencia de esta en la redacción del contenido contractual por ella misma predispuesto, a fin de determinar con toda claridad qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial. Dado que al contrato se llega desde el conocimiento que el asegurado tiene del riesgo cubierto y de la prima, según la delimitación causal del riesgo y la suma asegurada con el que se da satisfacción al interés objetivo perseguido en el contrato, resulta esencial comprobar si el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto. Y como toda la normativa de seguros está enfocada a su protección, han de resolverse a su favor las dudas interpretativas derivadas de una redacción del contrato o sus cláusulas oscura o confusa, pues la exigencia de transparencia contractual, al menos cuando la perfección del contrato está subordinada, como es el caso de los de adhesión, a un acto de voluntad por parte de solicitante, impone que el asegurador cumpla con el deber de poner en conocimiento del asegurado aquello que configura el objeto del seguro sobre el que va a prestar su consentimiento, lo que supone, en cuanto al riesgo, tanto posibilitar el conocimiento de las cláusulas delimitadoras del riesgo, como de aquellas que limitan sus derechos, con la precisión de que en este último caso ha de hacerse con la claridad y énfasis exigido por la Ley, que impone que se recabe.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de octubre de 2010 dice al respecto'.... .

QUINTO.- Cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo.

A) Como recuerdan las SSTS de 12 de noviembre de 2009, RC n.º 1212/2005 , y de 15 de julio de 2009, RC n.º 2653/2009 , sobre la distinción entre cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo se ha pronunciado la sentencia de 11 de septiembre de 2006, del Pleno de la Sala , dictada con un designio unificador, la cual, invocando la doctrina contenida en las SSTS de 16 octubre de 2000, RC n.º 3125/1995 , 2 de febrero de 2001 , 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006 , sienta una doctrina que, en resumen, pasa por considerar que delimitadoras del riesgo son las cláusulas que tienen por finalidad concretar el riesgo, esto es, el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla, determinando pues qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, tratándose de cláusulas susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado, mientras que limitativas de derechos son las que, en palabras de la STS de 16 de octubre de 2000 , operan para 'restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido', las cuales, afirma la de 15 de julio de 2009, RC n.º 2653/2004, están sujetas, en orden a su validez y como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, a los requisitos de: (a) Ser destacadas de modo especial.

(b) Ser específicamente aceptadas por escrito ( artículo 3 LCS , que se cita como infringido).

La solución expuesta por esta Sala parte de considerar que al contrato se llega desde el conocimiento que el asegurado tiene del riesgo cubierto y de la prima, según la delimitación causal del riesgo y la suma asegurada con el que se da satisfacción al interés objetivo perseguido en el contrato por lo queresulta esencial para entender la distinción anterior comprobar si el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto.

Dado que toda la normativa de seguros está enfocada a su protección, resolviéndose a su favor las dudas interpretativas derivadas de una redacción del contrato o sus cláusulas oscura o confusa, la exigencia de transparencia contractual, al menos cuando la perfección del contrato está subordinada, como es el caso de los de adhesión, a un acto de voluntad por parte de solicitante, impone que el asegurador cumpla con el deber de poner en conocimiento del asegurado aquello que configura el objeto del seguro sobre el que va a prestar su consentimiento, lo que supone, en cuanto al riesgo, tanto posibilitar el conocimiento de las delimitativas, como de aquellas que limitan sus derechos, con la precisión de que en este último caso ha de hacerse con la claridad y énfasis exigido por la Ley, que impone que se recabe su aceptación especial.

En esta línea, la STS de 15 de julio de 2009 señala que 'determinado negativamente el concepto de cláusula limitativa, su determinación positiva, con arreglo a los distintos ejemplos que suministra la jurisprudencia, debe hacerse por referencia al contenido natural del contrato derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora.

De estos criterios se sigue que el carácter limitativo de una cláusula puede resultar, asimismo, de que se establezca una reglamentación del contrato que se oponga, con carácter negativo para el asegurado, a la que puede considerarse usual o derivada de las cláusulas introductorias o particulares. El principio de transparencia, que constituye el fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera, en efecto, con especial intensidad respecto de las cláusulas que afectan a la reglamentación del contrato'.

Este es también el criterio que expresa la STS de 18 de mayo de 2009, RC núm. 40/2004 , que abunda en la idea de que lo importante es que el asegurado vea limitados o restringidos sus derechos con relación, por ejemplo, a los que le han sido atribuidos en la parte de la póliza que negoció, que serán los plasmados en las condiciones particulares y no en las generales, predispuestas exclusivamente por la aseguradora para ser incorporadas a una pluralidad de contratos, exigiendo para la oposición de cualquier limitación contenida en éstas que conste su expresa aceptación en la forma prevista en el art. 3 LCS , añadiendo que la claridad de la póliza en la identificación de las garantías cubiertas convierte en insuficiente, por contradictoria con ella, la declaración asumida como propia por el tomador de conocer y aceptar las limitaciones establecidas en las condiciones generales, tanto más si el contenido de éstas no se transcribe y sólo se identifica el número de cada uno de los artículos que las incorporan, eso sí, con su respectivo epígrafe. Se trata de una referencia insuficiente al respecto.

B) En aplicación de los parámetros jurisprudenciales precedentes, la decisión de la AP de calificar la cláusula 1.1.9 del condicionado general como limitativa de los derechos del asegurado resulta acertada, atendiendo a la circunstancia de que éste suscribió un condicionado particular y especial, única parte del contrato que negoció, del que se deduce, en concreto de éste último (doc. 1 de la demanda, folio 17) que la aseguradora cubría el riesgo de dañosmateriales al continente y contenido del edificio siniestrado (Templo y dependencias del complejo parroquial Nuestra Sra. Del Rocío) hasta el límite cuantitativo de 40 y 15 millones, respectivamente, de forma que la reducción de cobertura pretendida por UMAS, ubicada en el condicionado general (predispuesto por la entidad) que supone limitar la suma máxima para el supuesto de que la producción de ese riesgo fuera debido a lluvia o el viento de una determinada intensidad no es algo que pudiera esperarse o considerarse usual o normalmente derivada de aquellas cláusulas particulares o especiales, verdaderamente conocidas por el asegurado, y menos cuando en ellas quedaba suficientemente claro el objeto del seguro, las garantías, y el compromiso asumido por la compañía en el plano indemnizatorio para caso de ocurrir el evento cuyo riesgo era objeto de cobertura.

En consecuencia, una especificación de tal calibre que supone reducir la cobertura del riesgo básico garantizado para supuestos singulares, cuando escapa de lo que razonablemente podía esperar el asegurado, no puede serle opuesta a éste en detrimento de un derecho indemnizatorio que quedó definido en el clausulado especial, al tiempo de perfeccionarse el contrato de seguro con la prestación de su consentimiento. Por tratarse de una cláusula limitativa, sólo podría ser válida y eficaz, y oponible a aquel, si constara como hecho probado que en ese mismo momento de perfeccionamiento del contrato de seguro fue realmente conocida y aceptada en la forma prevista en el artículo 3 LCS , lo que no es el caso, por más que la parte recurrente dedique un razonamiento subordinado a demostrar lo contrario, ya que la solemnidad del artículo 3 LCS no puede entenderse cumplida con la firma de una cláusula de estilo como la que aparece en el condicionado particular (folio 13) en supuestos como el presente en que ocurre, como ha quedado probado de manera incólume en casación, que dicha limitación de cobertura no aparece resaltada convenientemente, en negrita o de otro 'modo especial' en las condiciones generales, existiendo sólo en las particulares una referencia a ella, demasiado general e insuficiente para tenerla por válida con arreglo a la norma en cuestión, no pasando la recurrente en su argumentación de ofrecer una visión alternativa de los hechos, ajena a los que integran la base fáctica de la sentencia impugnada, lo que excede el ámbito de este recurso......'.



TERCERO.- Y en sede de apelación y como primer motivo de impugnación, sostiene la recurrente la ausencia de firma de las Condiciones Generales del contrato de seguro, así como el reconocimiento por parte de Mapfre de que dichas condiciones son limitativas en su propio condicionado, insistiendo que las Condiciones Generales no han sido específicamente aceptadas por escrito por el actor y por ende, no han sido admitidas mediante firma ninguna de las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, que deben ser suscritas especialmente como presupuesto para su eficacia jurídica y oponibilidad, según redacción del artículo 3 de la LCS . En definitiva, censura que MAPFRE se acoge a la 'filtración paulatina de agua a través de la terraza superior', cobijándose en la cláusula limitativa de las Condiciones Generales de la Póliza, no en las particulares, para desatender la indemnización del siniestro acaecido, señalándose en las Condiciones Generales que las filtraciones de agua no son indemnizables, no se encuentran rubricadas, aunque consten resaltadas en letra negrita, como el resto de las condiciones limitativas, ni especialmente aceptadas por el tomador.

Pero sucede que esta cuestión no se alegó por la parte actora ni en su escrito de demanda, ni en el acto de la Audiencia Previa, no se hizo alusión alguna a la ausencia de firma de la póliza suscrita, ni a la falta de entrega de las Condiciones Generales del seguro, más bien al contrario, pues manifestó en el escrito de demanda (hecho primero), que la vivienda de Don Ángel Daniel se encuentra asegurada en virtud de Póliza de Seguro de Hogar nº NUM001 , por lo que resulta obvio que, de no haber firmado la póliza expresamente o no disponer de las citadas Condiciones Generales, tendría que haberlo expresado en su momento procesal oportuno, para que en tal supuesto, la parte contraria en su escrito de contestación pudiera haber efectuado las alegaciones que considera oportunas y proponer prueba al respecto.

Por tanto, con relación a este motivo de impugnación bastaría decir que las alegaciones de los recurrentes resultan totalmente extemporáneas. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 11 de enero de 2013 '.......teniendo en cuenta que, como indican, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 y 18 de mayo de 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas (pendente apelatione nihil innovetur). En este sentido las sentencias de esta Audiencia Provincial de La Rioja nos 385 y 386 de 2012, ambas de 23 de diciembre , que, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de marzo de 2007 , señalan 'por lo demás, como se ha reseñado en ocasiones anteriores, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso, novum iudicio, o como un sistema de revisión del primer proceso, revisio prioris instantiae, estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 , recordaba 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho, pendente apellatione, nihil innovetur. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hecho posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación......'.

Y en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia del 30 de octubre del 2008 (ROJ: STS 5697/2008) Recurso: 171/2003 , Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER cuando dice : '....Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )'.



CUARTO.- Con carácter subsidiario al motivo anterior, denunciaba que se había producido un error en la valoración de la prueba, resultante de prueba pericial obrante en autos, comprobando el grado de humedad de la pared mediante sistemas eléctricos.

Para analizar las distintas pruebas periciales obrantes en las actuaciones, hay que comenzar afirmando que es sabido que el artículo 348 L.E.C . establece que ' el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', precepto que es reproducción del artículo 632 de la derogada L.E.C ., y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que le ilustran sobre circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que ha obtenido el perito, si bien tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué incoherente e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen. Asimismo, en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994 ). 2º) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ). 3º) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ). 4º) También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

Esta libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo en la de 28-11-92 , al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica ( Sentencias de 30-5-90 y 25-12-91 ) y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana ( Sentencias de 25-4-86 , 9-2-87 y 19-12- 90), pero lo que resulta claro es que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo quedando en cambio dispensado de justificar un rechazo cuando el dictamen tampoco dé las razones del resultado a que llegue.

En todo caso, es de significar que las pruebas lo son del proceso, no de las partes, y formarán la convicción judicial ( STS de 11-2-1992 , por ejemplo), hasta el punto de que ni siquiera es absoluta la prevalencia de una pericial judicial frente a un informe pericial emitido y aportado a instancia de parte, porque debe recordarse que los dictámenes deben ser apreciados como prescribe el artículo 348 de la misma Ley ( SSTS de 10-11-1994 , 11-4-1998 y 31-10-1998 , referidas al precepto homólogo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881).

Y en el supuesto enjuiciado, no puede censurarse que la Juzgadora de instancia se decante por el informe pericial aportado por la parte demandada y elaborado por Don Jenaro , pues efectúa un análisis detallado y pormenorizado de la prueba practicada, y de las razones por las que se decanta por este informe, sin que puedan tacharse sus conclusiones de absurdas, arbitrarias o ilógicas, más bien al contrario, pues afirma que de las citadas pruebas se ha extraído una consecuencia lógica, esto es, que las filtraciones que se producían desde la terraza-cubierta del dormitorio secundario habían cesado, pues había desaparecido su producción al haberse reparado dicha terraza.



QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de eta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don José Luis Torres Beltrán, en nombre y representación de la ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y DAMNIFICADOS DE ESPAÑA (ACDE), contra la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Fuengirola , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 160/15, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.