Sentencia CIVIL Nº 638/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1085/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 363/15
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1085/16
SENTENCIA Nº 638/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la Ciudad de Málaga a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
DE VERBAL ESPECIAL nº 363/15, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO
DE MÁLAGA sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, seguidos a instancia de D. ª Isidora , representada
en el recurso por la Procuradora D. ª María Ángeles Bejarano López y defendida por el Letrado D. Jorge
Luis Mendoza Tudea, contra D. Amador , representado en el recurso por la Procuradora D. ª Raquel Díaz
Hernández y defendido por la Letrada D. ª Concepción García Montesinos, pendientes ante esta Audiencia
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado
juicio, sentencia que a su vez es impugnada por el actor, y en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia con fecha 29 de junio de 2016, en el Juicio de Modificación de Medidas nº 363/15 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Desestimar la demanda interpuesta por Dª. Isidora contra D. Amador y desestimar también la demanda reconvencional interpuesta de contrario sobre modificación de medidas acordadas en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos nº 825/12, absolviendo a las partes demandadas respectivas de todas las pretensiones contenidas en la demanda inicial y reconvencional.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada y actora en reconvención el cual fue admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta audiencia previo emplazamiento a las partes donde una vez formado el correspondiente Rollo, al no haberse solicitado pruebas en esta alzada y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 29 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO .- En la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en los autos sobre Modificación de Medidas seguidos con el Nº 158/15 desestima tanto la demanda formulada por la actora Doña Isidora mediante la cual se interesa un cambio de custodia compartida de la menor y una exclusiva monoparental a favor de la madre y demás medidas inherentes al mismo como la deducida por el demandado Don Amador en su demanda reconvencional interesando el establecimiento de una pensión alimenticia con cargo a la madre y de otro suplir la omisión que contiene el convenio en cuanto a la contribución al abono al 50 % de los gastos extraordinarios que genera el menor y que se reputen necesarios para su adecuada educación y salud en este caso no cubiertos por la Seguridad Social, solicitando el establecimiento de esta obligación. La sentencia es recurrida en apelación por el demandado y actor en reconvención.

La representación del reconviniente muestra su disconformidad con los pronunciamiento contenidos en sentencia que desestima la reconvención deducida esgrimiendo la siguiente y única alegación en el recurso:Indebida aplicación de los artículos 142 y siguientes del código Civil por cuanto concurre modificación de circunstancias pues si bien se estableció en su día una guarda y custodia conjunta no existe un reparto igual del tiempo de convivencia de la menor con cada uno de los progenitores dado que la Sra Isidora tan solo pasa en compañía de la menor fines de semanas alternos y un dia intersemanal recayendo el mayor peso del cuidado de la menor en el apelante, ante lo cual entiende que debe ser acogida en el presente recurso la fijación de una pensión alimenticia conforme a lo establecido al objeto de tratar procurar un cierto equilibrio.

Afirma asimismo que no basta con acordar que cada progenitor asuma los gastos de alimentación de la menor cuando estén bajo su cuidado pues existe muchos gastos escolares, extraescolares, vestido, odontológicos y ópticos..etc) cuya distribución entre ambos conviene determinar pues de lo contrario se aumentan al máximo los conflictos que puedan producirse en trámite de ejecución como de hecho ha acontecido dando lugar ya a un procedimiento de ejecución pendiente de resolver en apelación. Interesa por todo ello se estime el recurso dictándose sentencia por la que 1º.- Se declare haber lugar a fijar una pensión de alimentos a favor de la menor y con cargo a la madre (Sra. Isidora ) por importe de Ciento Cincuenta euros mensuales (150, 00 euros) y 2.- Se declare haber lugar a fijar la obligación de abonar al 50 % por ambos progenitores los gastos extraordinarios que genere la menor y que se consideren necesarios para la adecuada educación (clases particulares o extraescolares) y salud de la misma y que no se encuentren cubiertos estos por la seguridad Social, como los odontológicos, ópticos, etc..

Frente a este recurso se opone la representación la actora, en base a la alegaciones que esgrime en su escrito donde afirma que no es el procedimiento de modificación de medidas el cauce adecuado para suplir omisiones en el convenio suscrito pues las partes en su momento debieron en su caso denunciar el supuesto error, procediendo solo la modificación de medidas cuando se haya producido alteración sustancial de las circunstancias presentes en el momento de adoptar dicha medidas supuesto que no concurre en el supuesto que nos ocupa, donde ni tan siguiera se han alegado cambio de circunstancias, siendo las necesidades de la menor las mismas que las existentes en el mes de noviembre cuando se firmó el convenio, sin que por otra parte pueda apreciarse realmente ninguna omisión ni error, sin que los acuerdos que constan en el convenio obedezcan a ningún error sino a la voluntad de las partes y sin que se pueda sin concurrir alteración de ningún tipo, de forma unilateral, pretender cambiar unilateralmente ese juego de equilibrios, interesando por todo ello la desestimación del recurso con expresa condena en costas. El Ministerio Fiscal se opone al recurso deducido de contrario interesando su desestimación y la conformación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- Para resolver las cuestiones debatidas relativas a la modificación de las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento hemos de partir, necesariamente de una serie de consideraciones previas a saber, la primera que el cauce procesal que nos ocupa, es el de modificación de medidas, siendo el objeto concreto el de determinar si, por concurrir una alteración sustancial de circunstancias, puede accederse a la pretensión modificativa que se articulaba en la demanda reconvencional, conforme al art. 775.1 LEC , lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. En términos generales, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que empleen los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente esporádicas, debiendo rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales; 4) Que, cuando afecte a los hijos, tengan por finalidad conseguir el mayor de los equilibrios en las prestaciones para con ellos; 5) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas adoptadas, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 6) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien interesa la modificación, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 7) Que, en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a hijos menores de edad debe estar inspirada en el superior principio 'bonum filii' ; 8) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 9) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prueba que corresponde al actor.

En segundo lugar procede traer a colación una serie de consideraciones que constituirán la base de la decisión de este Tribunal colegiado de la alzada, siendo de destacar: 1) en primera lugar que no son los intereses de los padres, sino el interés superior del menor, el que siempre prevalece en esta materia, como se desprende de la literalidad de los artículos 90 , 92.8 , 94 y 103.1ª, todos ellos del Código Civil y, a su vez, señala el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), tal y como viene a corroborar la doctrina jurisprudencial recordando que el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro y buscando su formación integral y su integración familiar y social - T.S.1ª SS. De 17 de septiembre de 1996 y 12 de julio de 2004 -; 2) Que es principio sentado en el ordenamiento jurídico español y también en derecho comparado que las medidas judiciales que se adopten en materia de menores atiendan al 'interés superior del menor', facultando a los jueces a actuar de oficio en la adopción de las medidas necesarias para salvaguardar los derechos de los menores, habida cuenta del carácter público del bien tutelado, según se colige, entre otros, de los artículos 92.6 y 9 , 93 , 94 , 158 del Código Civil , 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , señalando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 2005 que 'en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2.a ), aplicable, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padre, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda más convenirle para su integración tanto familiar como social',

TERCERO .- Partiendo de estas consideraciones, se han de analizar las pretensiones deducidas por el actor en reconvención que han sido desestimadas. En cuanto a fijación de una pensión alimenticia a favor de la menor y con cargo a la progenitora, si bien es preciso partir que nada opta a la modificación de los términos contenidos en el convenio regulador y en concreto a las medidas concretas establecidas en el mismo pues conforme al el artículo 775 L.E.C , las medidas, acordadas o aprobadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende siendo es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, en el supuesto que nos ocupa y tal y como argumenta el Juzgador de instancia no se ha producido ni acreditado ninguna alteración con las condiciones referidas que hagan procedente y justifique su modificación, pues ya en el convenio regulador de fecha 12 de noviembre del 2013 se disponía de forma concreta como iba ejercitarse la guarda y custodia que las partes habían pactado (estipulación tercera) y ya era un hecho conocido y aceptado por ambas partes el reparto del tiempo en que la menor iba a estar con uno y otro progenitor, bastando un mero y sencillo cálculo para verificar que la fórmula establecida y que estimaban idónea no conllevaba un reparto no igualitario y equitativo de los días de estancia y el peso que sobre cada uno recaía en el cuidado de la menor en virtud de los días de convivencia con uno y otro fijados, y por tanto ninguna modificación ni cambio pueda apreciarse, en base a la cual fundar la pretensión deducida, sin que ningún otro haya sido alegado ni acreditado.

No cabe hablarse en cuanto a la pensión alimenticia se refiere a omisión sufrida en el convenio sobre el particular y si la modificación de medidas constituye cauce procesal para ello, por cuanto las partes si pactaron expresamente los alimentos de la menor, contando literalmente en su estipulación CUARTA ' En concepto de Pensión de alimentos, y dado que se ha estipulado una custodia conjunta de la menor, se acuerda que cada progenitor supla los gastos de la hija durante el tiempo que permanezca con el '.Resulta por tanto claro de los términos pactados, que no podemos obviar fueron aprobados judicialmente al no estimarlo perjudicial para la menor previo informe favorable del Ministerio Fiscal, ante lo cual, no constando un cambio de circunstancias en los términos exigidos jurisprudencialmente ni en cuanto a la capacidad económica de los progenitores ni en cuanto a las necesidades de la menor y se ha de estar lo pactado por las partes en base al principio de libertad de pactos y autonomía de la voluntad, que ahora se pretende modificar sin causa alguna, ni estamos ante un supuesto de lapsus scriptum sino ante pactos libremente asumidos, y, las circunstancias concurrentes al tiempo de la presentación de la demanda rectora de esta litis, que no se han visto modificadas, resultan idénticas a los entonces concurrentes, siendo lo cierto que lo que parece pretender la demandante, al deducir el presente Procedimiento de Modificación de Medidas, sin que existan hechos sustancialmente diferentes o que no existieran en aquél entonces, no es sino una pretendida revisión de las medidas consensuadas en el anterior procedimiento, medidas que obtuvieron el oportuno refrendo judicial, lo cual resulta claramente contrario a la santidad de la cosa juzgada.

Por todo lo cual debemos desestimar la primera de las pretensiones deducidas relativa a la pensión alimenticia.



CUARTO .- El segundo pronunciamiento sobre el que muestra su disconformidad el apelante versa sobre la desestimación de la pretensión deducida en su demanda reconvención relativa a la obligación de abonar al 50 % los gastos extraordinarios que genere la menor. Al contrario de lo que ocurría en el supuesto anterior, examinado el convenio regulador se observa como ninguna estipulación contiene en relación con los gastos de naturaleza extraordinario, y que por su propia definición no pueden incluirse dentro de la pensión alimenticia ni quedan previsto por lo estipulado al respecto, dado que como bien indica el apelante el sostenimiento y mantenimiento de la menor en lo que afecta a estos gastos no quedan resuelto por la obligación de asumir los gastos de la menor durante el tiempo que permanezca con cada uno, pues hay una serie de gastos que se devenguen durante periodos de tiempo en los cuales están sucesivamente con ambos, por ejemplo gastos de clases particulares, tratamiento médicos, actividades extraescolares...etc.

Nada por tanto se dispone por las partes en cuanto a los gastos extraordinarios que genera la menor, lo cual tal y como se ha acreditado por la parte apelante esta ya provocando una serie de problemas en cuanto a la reclamación de los mismos como los relativos a gastos de ingles, y sin duda van a seguir originándose, ante la falta de pronunciamiento alguno en tal sentido. Es cierto que nuestro derecho establece el cauce del art. 776 LEC , si bien el mismo hace referencia a ejecucion de pronunciamientos sobre medidas ya acordadas , y en el supuesto que nos ocupa falta precisamente una medida en tal sentido aprobada o adoptada judicialmente, refiriéndose el apartado 4 del citado artículo únicamente al procedimiento en aquellos supuestos en los que el concreto gasto reclamado como extraordinario no este expresamente previsto. También es cierto que ante los efectos y consecuencias de esta falta de pronunciamientos la jurisprudencia de la audiencias no es unánime al respecto y así se puede ver que mientras hay sentencias que establecen que aunque nada diga la sentencia, se deben abonar los gastos extraordinarios al 50 % y así lo mantienen entre otras la AP de Valencia en sentencias de 2 de febrero del 2005 y AP Zaragoza de 26 de julio del 2011 , otras entienden, aun siguiendo esta postura que si son debidos o no estos gastos, es una cuestión a dilucidar en ejecución, donde el ejecutado podrá realizar las alegaciones que considere oportunos en relación a si se deben o no considerar como extraordinarios esos gastos (. auto de AP Madrid de 4 de febrero de 2003 .En sentido contrario La Sentencia de AP Asturias de 22 de abril de 2004 entiende que es difícil fijar la diferencias entre gastos ordinarios y extraordinarios y, por tanto, sólo se puede pedir la ejecución de aquellos pronunciamientos que se recogen expresamente en Sentencia. Y según la Sentencia de AP Almería de 29 de noviembre de 2006 no se puede conceder más de lo que fija expresamente la Sentencia.

Esta Sala considera que ante la inexistencia de un trámite procedimental concreto para obviar esta falta de pronunciamiento en la sentencia o autos dictados que nada dispone sobre el particular , fuera del cuace del articulo 215 Lec , aplicable solo en los supuestos alli recogidos , no seria necesario acudir a un proceso de modificación de medidas, pero nada obsta, que ejercitada la acción de modificación en relación con determinadas medidas contenidas en el convenio, pueda el Juez o Tribunal ante la peticion deducida por vía reconvencional , como ocurre en el supuesto que nos ocupa, pronunciarse por este cauce procesal en beneficio e interés de la menor y en concreto sobre la contribución de los progenitores a estos gastos extraordinarios, máxime teniendo en cuenta el carácter de'ius cogens'de la misma, sin que sea necesario la concurrencia del resto de los requisitos exigidos para la modificación antes expuestos, por cuanto no se trata realmente de la modificación de una medida sino al establecimiento de una medida ex novo, no prevista con anterioridad y que el interés de la menor y su adecuado sostenimiento hace necesaria para regular la forma en que los progenitores han de hacer frente a los mismos y ello por los efectos que esta falta de regulación puede tener en la atención adecuada de estas necesidades y la conflictividad creciente que puede generar.

No olvidemos que el 'interés superior del menor', incluso faculta a los jueces a actuar de oficio en la adopción de las medidas necesarias para salvaguardar los derechos de los menores, habida cuenta del carácter público del bien tutelado, según se colige, entre otros, de los artículos 92.6 y 9 , 93 , 94 , 158 del Código Civil , 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , señalando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 2005 que 'en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2.a ) Los gastos extraordinarios por tanto tienen naturaleza alimenticia y como tal se pueden considerar cuando hablamos de hijos menores de edad, medidas de'ius cogens'que pueden y deben ser fijada de oficio por el juez (Sentencias de AP Barcelona de 14 de mayo de 2010 ; de AP Málaga de 16 de septiembre de 2009 ; , y de AP Girona de 3 de septiembre de 2008 ; , y como tales deben ser abonados por ambos progenitores al 50 %, salvo que el juez dictamine otra proporción, aunque la Sentencia no contenga pronunciamiento sobre ellos ( Sentencias de AP Madrid de 25 de marzo de 2011 ; y de 12 de febrero de 2010 , de AP Asturias de 29 de noviembre de 2010 y de AP Cáceres de 25 de octubre de 2010 .

Por tanto, es procedente en interés del menor acordar la forma en que han de contribuir a los gastos extraordinarios que esta genere, que son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, al dimanar de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, precisando la diferenciación sustancial entre el gasto que sea ' superfluo' del ' necesario' , , de manera que puede afirmarse que un gasto por ser mensual no significa que tenga la consideración de ordinario, del mismo modo que el que lo sea anual tampoco implica su condición de extraordinario, sin que, por tanto, la consideración de ordinario o extraordinario se hace depender del tiempo de su devengo, sino de otras circunstancias diversas, por lo que cabe afirmar que el concepto de gasto extraordinario es sinónimo de alimentos en sentido amplio, y más concretamente, de alimentos a favor de los hijos y con cargo a sus progenitores, pero concurriendo en ellos las notas de ' no habitualidad' y de ' imprevisibilidad'; constituyendo la regla general que estos gastos que se consideran extraordinarios se consensúen previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente, dando oportunidad a ambos progenitores de esta forma de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, etc. de sus hijos, aunque bien, excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a aquellos, lo que contraviene el artículo 158 del Código Civil , y, en general, el principio ' favor filii' , los gastos inaplazables y, por ende, que no toleren demora sin grave riesgo o daño para éstos, pueden ser autorizados judicialmente ' a posteriori' , debiendo actuar los progenitores en todo caso sobre una base de transparencia y buena fe, pudiendo sentarse como premisas esenciales a los fines debatidos, como se recoge en múltiples resoluciones de este tribunal de alzada que (i) el carácter de gasto extraordinario no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los progenitores, (ii) que no puede dejarse su determinación exclusivamente al progenitor custodio, y (iii) que no puede impedirse la realización del gasto en caso de urgencia o necesidad por la oposición del otro progenitor, debiendo llegarse a un equilibrio en beneficio de los hijos; consideraciones generales, las expuestas, que han de ser proyectadas sobre el concreto caso que nos ocupa, y que nos lleva a estimar en parte el recurso deducido acordar establecer la obligación a cada progenitor de abonar el 50 % de los gastos de tan naturaleza que se devenguen al no concurrir razones que justifiquen distinta proporción, sin que resulte procedente la determinación o catálogo de estos gastos propiamente dicho debiéndose de estar al caso concreto haciendo únicamente la prevención de que los referidos de que el gasto extraordinario sea consensuado (salvo supuestos urgentes en que ello no sea posible), en cuanto a la procedencia del gasto, o en su defecto autorización judicial.



QUINTO.- Habiéndose estimado solo en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Don Amador , de conformidad con el articulo 398.2 de la LEC no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Amador frente a la sentencia dictada por el Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas nº 363/15. a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido establecer que los gastos extraordinarios que genere la menor ha de ser abonados al 50% por ambos progenitores , gasto extraordinario que han de ser previamente sea consensuado (salvo supuestos urgentes en que ello no sea posible), en cuanto a la procedencia del gasto, o en su defecto autorización judicial., confirmándose la sentencia en todo lo demás no haciéndose especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.