Sentencia CIVIL Nº 638/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 782/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA NUM 638/2018
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En la Ciudad de Almería a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 782/2017, los autos
de Familia. Divorcio Contencioso 1263/2015 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, entre
partes, de una, como parte apelante Angelina , representada por el Procurador D. JESUS GUIJARRO MARTINEZ
y dirigida por el Letrado D. JULIO JOSE JIMENEZ MORAL y de otra, como parte apelada Primitivo , representada
por el Procurador D. DIEGO RAMOS HERNANDEZ y dirigido por la Letrado Dª. ESTHER MARIA LOPEZ ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 23 de febrero de 2017., cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimo en cuanto a la pretensión principal la demanda de divorcio presentada por el procurador D. Diego Ramos Hernández, en nombre y representación de D. Primitivo , frente a Dª Angelina , representada por el procurador D. Jesús Guijarro Martínez, y acuerdo la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 29 de octubre de 1983, con todos los efectos legales inherentes a dicha disolución, estableciéndose como medidas definitivas las siguientes: No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de patria potestad, guarda y custodia, y régimen de visitas, pues los tres hijos habidos del matrimonio son ya mayores de edad. Tampoco se establece pensión alimenticia a favor de ninguno de los hijos.

El uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Almería, y del ajuar existente en el mismo se atribuye al esposo, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Se establece a favor de la esposa una pensión compensatoria temporal, por un periodo de dos años, por importe de cien euros mensuales (100 €), cantidad que deberá abonar el Sr. Primitivo mediante ingreso en la cuenta que ella designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya.

Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales, régimen económico por el que venía rigiéndose el matrimonio.

No procede condena en costas.'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en primer lugar la atribución de la vivienda conyugal al padre por quedarse con un hijo mayor de edad que goza de cierta independencia económica, en lugar de asignarla a la esposa que carece de ingresos fijos y debe de atender a un hijo que aunque es mayor de edad tienen una minusvalía. Se argumenta por la recurrente que sus ingresos son escasos y por ello solicita que se asigne la vivienda por ser la más necesitada de protección.

La sentencia recurrida ha tenido en cuenta que se trata de un matrimonio en que la esposa salió de la vivienda por una orden de alejamiento y que medió una condena penal respecto de la misma por lesiones al marido, lo que determinó que desde hace mas de 5 años viva en la misma el marido con un hijo mayor, mientras la esposa lo hace en una vivienda de alquiler, por lo que estima otorgar el uso de la misma al marido imponiéndole el pago de la cuota del préstamo hipotecario, que equivale al subsidio que recibe la esposa.



SEGUNDO.- El art. 96 del CC dispone que ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.' Es decir, el art. 96.3 del CC permite, en ausencia de hijos que dependan de los padres, la atribución de la vivienda al cónyuge no titular, pero sólo cuando su interés fuera el más necesitado de protección, que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Las circunstancias de cada caso determinarán a cual de los cónyuges se atribuye la vivienda que constituía el domicilio conyugal y cual debe marcharse de la misma. Además se configura un derecho sobre esa vivienda que incluso ha sido calificado como real a efectos de proteger esa situación, generada tras a separación.

Sobre este tema la STS 27-9-2017 precisa que ' Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art.

96 del CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo (RJ 2015, 2273) ). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre (RJ 2013, 7262) y 390/2017, de 20 de junio ).

Dice nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 29-5-2005 , del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art 96 del CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 del CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa es evidente que la esposa recurrente puede invocar que su situación económica es muy precaria al recibir un subsidio (426 eur.) y convivir con un hijo que tiene una minusvalía y que percibe una pensión (367 eur), pero también consta que el esposo tiene una minusvalía y que por tal concepto percibe una pensión de 1.273 eur. Por otra parte, como se ha dicho, la esposa tuvo que abandonar el domicilio conyugal por una orden de alejamiento en el año 2013 y que existió un proceso penal que incluso determinó una condena de la misma. Por consiguiente resulta que la vivienda debe de asignarse al esposo atendiendo a las circunstancias expuestas, ya que la esposa tuvo que abandonar el domicilio conyugal por una orden de alejamiento judicial, hace varios años, y aunque convive con un hijo que tiene una minusvalía, en atención a la anterior circunstancia resulta más ponderado atribuir la vivienda al esposo, que la ha venido ocupando durante todo el tiempo conviviendo con otros hijos, hasta que se liquide en su caso la sociedad de gananciales, puesto que el art, 96.3 en caso de hijos mayores de edad impone una limitación temporal, que conforme a la normativa y jurisprudencia expuesta es aplicable al caso que nos ocupa al ser un bien ganancial la vivienda, además de que el tiempo trascurrido hace ya difícil la consideración de domicilio conyugal el referido.



TERCERO.- Se recurre también la concesión de una pensión compensatoria más elevada para la esposa al entender que su situación es muy desfavorable al tener unos ingresos muy escasos y temporales, no pudiendo afirmarse que estos ingresos permitan sostenerse económicamente. En consecuencia se pide una pensión de 250 euros por 5 años y de 150 euros indefinida al concluir la primera.

Ciertamente existe un desequilibrio entre la situación de ambos progenitores que la sentencia ha apreciado concediendo una pensión de 100 euros mensuales a la esposa, para lo cual ha ponderado los ingresos y gastos de cada uno de aquellos. Sin embargo no es posible incrementar esa pensión porque al recaer en el esposo el abono de la cuota hipotecaria, por importe de 438 euros mensuales, incluso aunque no computemos algunos créditos personales no debidamente acreditados, aquella pensión queda mermada y equiparada con la que percibe la mujer, al sumar la suya a la del hijo que convive con ella, teniendo en cuanta la cantidad otorgada en primera instancia en concepto de pensión compensatoria, por lo que el recurso no puede ser estimado en este tema al no poder incrementarse dicha pensión.



CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso procede no hacer especial pronunciamiento, conforme al art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 23 de febrero de 2017, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los autos de Familia. Divorcio Contencioso 1263/2015 de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución en el particular de establecer que esa atribución de la vivienda al esposo se mantendrá hasta que se liquide la sociedad de gananciales, confirmando el resto del fallo. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia: ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J : 'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo (Por ejemplo cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física, deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la