Sentencia CIVIL Nº 638/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 522/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120158009307
Recurso de apelación 522/2017 -1A
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1034/2015
Parte recurrente/Solicitante: ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: ELECTRA DEL LLOBREGAT ENERGIA, S.A., ELECTRA CALDENSE S.A.
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a: Jose Santiago Alvarez De Toledo Saavedra
SENTENCIA Nº 638/2018
Cuestiones: Defensa de la competencia. Abuso de posición de dominio. Daños y perjuicios.
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Luis Rodriguez Vega
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Endesa Distribución Eléctrica SLU
- Letrado/a: Francisco Javier Bejar García
- Procurador: Ignacio López Chocarro
Parte apelada: Electra del Llobregat Energía SA y Electra Caldense SA
- Letrado/a: José Álvarez de Toledo Saavedra
- Procurador: Carles Badía Martinez

Resolución recurrida: sentencia
- Fecha: 17 de enero de 2017
- Parte demandante: Electra del Llobregat Energía SA y Electra Caldense SA
- Parte demandada: Endesa Distribución Eléctrica SLU

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «Que debo acordar y acuerdo: 1.- Estimando íntegramente la demanda, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a las actoras, solidariamente, la cantidad de 3.291.070'19 euros, cuantía incrementada en lo que resulte de aplicar el interés legal previsto en el art. 1108 CC desde la fecha de interpelación judicial y hasta la de pronunciamiento de esta resolución, así como en su caso según resulte de la aplicación del art. 576 LEC . 2.- Sin condena en costas».



SEGUNDO . Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte reseñada. Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 8 de febrero de 2018 pasado.

Ponente: magistrado Luis Rodriguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Las actoras Electra del Llobregat Energía SA (en adelante ELLE) y Electra Caldense SA (en adelante EC), que son dos compañías dedicadas a la distribución de electricidad, presentaron demanda en fecha 19 de noviembre de 2015 contra Endesa Distribución Eléctrica SLU (en adelante EDE). En ella reclaman una indemnización de 3.291.070,19 euros por los daños y perjuicios ocasionados a consecuencia de su abuso de posición de dominio al negarse a permitir la conexión de EC a la red de distribución eléctrica Sallent-Calders, de la que era titular la demanda, con la finalidad de que EC pudiera a su vez suministrar electricidad en Sallent.

2. La demandada se opuso a la demanda, pero el juez de primera instancia estimó íntegramente sus pretensiones y condeno a la EDE a pagar la indemnización reclamada.

3. EDE interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, recurso contra el que se opuso la demandada.



SEGUNDO. Hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia.

4. Son hechos relevantes para resolver el presente litigio y no controvertidos en esta instancia los siguientes: a) Electra Caldense (EC) es una compañía que tiene por objeto la distribución de electricidad en Catalunya, lo que supone: a) la trasmisión de la energía eléctrica desde las redes de trasporte hasta los puntos de consumo; b) la construcción, gestión y mantenimiento de las redes e instalaciones de distribución; y c) la venta de energía eléctrica a consumidores.

b) Con la finalidad de suministrar energía eléctrica en Sallent (Barcelona), el día 21 de marzo de 2003 EC solicitó a Endesa Distribución Eléctrica SLU (EDE) acceso a la red de 110 KV Sallent-Claders para una potencia de 10 MVA.

c) Trascurrido el plazo legal para contestar, EC planteó el 9 de mayo de 2003 un conflicto de acceso a la red simultáneamente ante la Comisión Nacional de Energía y ante la autoridad autonómica, la Direcció General d'Energia i Mines (DGEM).

d) Durante la tramitación de aquellos expedientes EDE contestó el 3 de junio de 2003 la solicitud de la actora pidiendo información complementaria, sin embargo ambas autoridades administrativas resolvieron a favor de la petición de EC mediante dos resoluciones, la primera de 9 de octubre de 2003 de la autoridad catalana y la segunda de 22 de diciembre de 2003 de la autoridad estatal, en definitiva, reconociendo su derecho a acceso a la línea de 110 KV.

e) El día 4 de octubre de 2004 EC firmó con el Institut Català del Sol un contrato por el cual EC se comprometía a suministrar energía eléctrica al polígono de Plans de la Sala en Sallent cuando terminasen sus obras de urbanización. Dichas obras concluyeron el 23 de enero de 2007, por lo que desde esa fecha EC venia obligada contractualmente a suministrar energía eléctrica a los consumidores del mencionado polígono.

f) El día 3 de agosto de 2004 representantes de EC se reunieron con representantes de EDE para planificar las obras necesarias para realizar la conexión a la línea propiedad de EDE. Sin embargo, a pesar de las reuniones y propuestas intercambiadas, debido a un desacuerdo entre las compañías en tres puntos: primero, quien debía ejecutar las obras de conexión; segundo, el importe del presupuesto; y tercero, la propiedad de las instalaciones construidas para la conexión, las obras no se llevan a efecto hasta el 22 de septiembre de 2009, fecha en la que la red de EC se conecta a la red de EDE. Las obras de conexión fueron sufragadas por EC, proyectadas y ejecutadas por EDE por un precio de 1.236.068,16 euros más IVA.

g) Desde el 23 de septiembre de 2007 al 22 de septiembre de 2009 EC tuvo que suministrar energía eléctrica a sus clientes del polígono señalado mediante grupos electrógenos autónomos.

h) EC denunció el día 22 de diciembre de 2006 a EDE ante la Dirección General de Defensa de la Competencia por una práctica restrictiva de la competencia y el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, en fecha 5 de noviembre de 2008, sancionó a EDE como responsable de una infracción del art.

6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio , de defensa de la competencia por haber realizado una práctica restrictiva de la competencia consistente en impedir, dificultar o retrasar su acceso a su reda eléctrica de distribución durante el periodo que va del 21 de marzo de 2003 al 22 de diciembre de 2006. La resolución fue confirmada por sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de septiembre de 2011 .

i) El día 25 de enero de 2008 EC vendió a Electra del Llobregat Energía SL (en adelante ELLE, la codemandante), sociedad constituida por EC (25% del capital) y Hidroeléctrica del Cantábrico SA (75% del capital), las instalaciones para la distribución de energía en el polígono industrial del Plans de la Sala. Esta sociedad igualmente se subrogó en la posición contractual de EC con el Institut Català del Sol, asumiendo la obligación de distribuir la energía eléctrica, si bien los efectos de dicha transmisión quedaran suspendidos hasta que ELLE obtuviera todas las autorizaciones administrativas. La última de las cuales le fue otorgada el 24 de diciembre de 2010.

j) El día 22 de enero de 2009 EC y EDE firmaron un convenio para la ejecución de las obras necesaria para la conexión de la red de EC a la red de EDE. En dicho convenio se pactó que, como las partes no se ponían de acuerdo sobre la titularidad de parte de las obras que tenían que ser ejecutadas para hacer dicha conexión, someterían dicha cuestión a la DGEM de la Generalitat. Pues bien, el 5 de febrero de 2010 ELLE presentó escrito instando a dicha Dirección General a que decidiera sobre la propiedad de las intenciones de conexión y dicha autoridad resolvió por resolución fecha 27 de mayo de 2010 que la propiedad de las instalaciones en disputa correspondía ELLE. Dicha resolución fue confirmada en alzada por resolución de fecha 6 de junio de 2012 y en de forma definitiva en vía jurisdiccional por sentencia firme del TSJC de 4 de mayo de 2015.



TERCERO. La legitimación activa de los demandantes y la individualización de los perjuicios.

5. En la demanda las actoras solicitan que se condene a la demandada 'a pagar a mis representadas, solidariamente, la cantidad de 3.291.070,19 euros (...)', es decir, las actoras piden solidariamente la indemnización, advirtiendo que el pago de dicha cantidad liberaría a EDE de la reclamación frente a ambas recurrente. Lo hacen con la finalidad de no traer al proceso la distribución entre ambas de dicha indemnización, puesto que ello complicaría innecesariamente la reclamación. EDE sostiene que los actores no pueden reclamar solidariamente la indemnización y que necesariamente han de individualizar los daños que han sufrido cada uno de ellos, como presupuesto para que pueda prosperar la acción, ya que ninguna de ellas puede exigir una indemnización por los daños que ha sufrido la codemandada. La demandada reconoce lógicamente que las acciones serían acumulables, pero insiste que cada parte solo podría reclamar los daños que le hubiera ocasionado, al no haberlo hecho la demanda no puede prosperar.

6. La doctrina del Tribunal Supremo distingue entre la llamada solidaridad propia, regulada en el Código Civil, art. 1137 y siguientes , y la solidaridad impropia. El Alto Tribunal, en su sentencia núm. 709/2016, de 25 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2016:5149 ), resume la doctrina legal en esta materia: "La sentencia de Pleno de 14 de mayo de 2003 , reiterando doctrina jurisprudencial de las anteriores de 21 de octubre de 2002 , 23 de junio de 1993 , reconoció junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, ex voluntate o ex lege otra modalidad de la solidaridad, llamada impropia u obligaciones in solidum que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil , en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado".

7. Como podemos ver la jurisprudencia solo ha reconocido la solidaridad en el lado pasivo de la obligación que nace de un ilícito extracontractual, pero no en el lado activo, que es lo que pretenden los actores. Por lo tanto, hay que reconocer la dificultad que plantea la cuestión.

8. Según el planteamiento de las actoras, éstas han soportado sucesivamente los daños derivados del presunto ilícito proceder de la demandada. Así pues, estaríamos ante cotitulares de un mismo crédito, es decir, el derecho a ser indemnizados por los daños derivados de dicho ilícito. Esta cotitularidad deriva de las relaciones contractuales de las partes, ya que ELLE adquirió las instalaciones de distribución del polígono industrial de Plans de la Sala y se obligó a distribuir la electricidad entre los clientes de EC, pero la efectividad de dichas obligaciones quedó condicionada a la obtención de las oportunas autorizaciones administrativas.

Cuando un crédito corresponde a dos o más cotitulares, hay que diferenciar las relaciones internas, entre los cotitulares, de la relación externa con el deudor. En este caso, la demanda identifica perfectamente los daños y perjuicios que reclama frente al demandado, lo que hace es dejar fuera del proceso la relación interna derivada de dicha cotitularidad, es decir, los criterios por los que los actores ha acordado repartirse la indemnización que reclaman, con la intención de simplificar la demanda. Esa forma de plantear la reclamación no resulta contraria a las normas que obligan a individualizar los daños, ya que estos están individualizados frente al deudor, lo que no se han concretado son las reglas internas para repartir dicha indemnización entre sus cotitulares, reglas que están amparadas por el principio de autonomía de la voluntad. En consecuencia, hemos de desestimar las excepción de falta de individualización de los daños tal y como ha sido planteada.



CUARTO.- La prescripción de la acción.

9. En segundo lugar, la demandada sostiene que la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada por las actoras está prescrita, tanto si está sujeta al plazo de prescripción de un año previsto en el art.

1968 del Código Civil (CC ), argumento que sostiene de manera principal la demandada, como al de tres años previsto en el art. 121.21 Código Civil de Catalunya (CCC), argumentos que mantiene de forma supletoria.

10. Para computar del plazo de prescripción la demandada distingue los dos conceptos por lo que EC y ELLE reclaman su indemnización. La primera de las partidas de la indemnización (298.321 euros) se corresponde al sobrecoste de las obras de conexión ejecutadas por EDE, que según la demandada EDE impuso a EC abusando de su posición de dominio en el mercado relevante. Esa cantidad se abonó el 22 de enero de 2009, por lo que -siguiendo el argumento de EDE- desde esa fecha hasta la presentación de la demanda (19 de noviembre de 2015) habrían transcurrido más de seis años, con lo que la reclamación estaría prescrita, cualquiera que fuera el plazo que aplicásemos. La segunda de las partidas se refiere sobrecoste de haber tenido que producir energía eléctrica para sus clientes mediante grupos electrógenos (2.348.210 euros) hasta la conexión a la red de EDE. En este caso, la demandada inicia el cómputo del plazo de prescripción en la fecha en la que se materializó dicha conexión el 22 de septiembre de 2009, por lo que habrían transcurrido casi tres años desde esa fecha hasta que las actoras formulan la primera reclamación extrajudicial el 30 de agosto de 2012. Si el plazo de prescripción fuese de un año, la acción estaría igualmente prescrita. Si el plazo fuese de tres años -sostiene la demandada- la reclamación habría de limitarse a los costes causados dentro en los 22 días del mes de septiembre de 2009. Para justificar esta concreta alegación la demandada se ve en la necesidad de retrasar la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción y desplazarla al 23 de enero de 2007, fecha en la que comienza al suministro eléctrico con los mencionados grupos electrógenos.

11. El conflicto entre las partes se basa en un presunto abuso de posición de dominio cometido por EDE contra las actoras, estas mantienen que dicho abuso deriva de dos conductas diferentes, aunque estrechamente relacionadas. Primero, en imponer a EC que fuera EDE quien ejecutar directamente las obras de conexión de la nueva red a la línea de 110 kv, por el precio fijado por esta, precio que -según las actoras- excedía los costes de mercado. Segundo, en obligar a EC a ceder la propiedad de las instalaciones de conexión, obra que habría sufragado EC. Ambas cuestiones han dado lugar a pronunciamientos de las autoridades administrativas competentes. En primer lugar, EC, como hemos dicho, denunció el día 22 de diciembre de 2006 a EDE ante la Dirección General de Defensa de la Competencia por prácticas restrictivas de la competencia y el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, en fecha 5 de noviembre de 2008, sancionó a EDE como responsable de una infracción del art. 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , por haber realizado una práctica restrictiva de la competencia consistente en impedir, dificultar o retrasar su acceso a su red eléctrica de distribución durante el periodo que va del 21 de marzo de 2003 al 22 de diciembre de 2006. La resolución fue confirmada por sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de septiembre de 2011 . Mientras dicha denuncia seguía su curso judicial, nuevamente la actora ELLE tuvo que instar a la DGEM para que se pronunciara sobre la titularidad de las instalaciones de conexión, de acuerdo con lo convenido con la demandada, lo que dio lugar a la primera resolución de 27 de mayo de 2010, posteriormente confirmada en alzada y de forma definitiva en vía jurisdiccional el 4 de mayo de 2015. Por lo tanto, a nuestro juicio, el plazo de prescripción no puede empezar a computarse hasta el momento en el que el último de los hechos consecuencia del supuesto abuso de EDE, la cesión obligatoria de la propiedad de las instalaciones, fue resuelto judicialmente. Solo en ese momento, cuando judicialmente se le reconoce propietario de dichas instalaciones, pueden las actoras saber cuál es el efectivo daño que se les ha causado.

12. Es indudable que no se podría calificar de abusiva la conducta de la actora si en vía jurisdiccional se hubiera revocado la decisión de la Administración y se hubiera reconocido a EDE la propiedad de las instalaciones discutidas. Por lo tanto, hasta que esta cuestión no fue resuelta, no puede empezar a computarse el plazo de prescripción, y dado que desde la fecha en se dictó sentencia firme 4 de mayo de 2015 y la fecha en la que se presentó la demanda, el 19 de noviembre de 2015, no transcurrió ni un año la excepción de prescripción ha de ser desestimada.



QUINTO.- La acción ejercitada por las actoras y el abuso de posición de dominio.

13. Las actoras ejercitan una acción de indemnización derivada de la situación de abuso de posición de dominio, declarado por el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de fecha 5 de noviembre de 2008, que fue posteriormente confirmada por la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. Las demandantes hacen derivar de ese abuso, prohibido por el art. 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y declarado por el citado Tribunal, los daños y perjuicio cuya indemnización reclaman.

14. Nos gustaría señalar que no parece desprenderse de la demanda ese planteamiento, ya que en sus fundamentos jurídicos, págs. 43 a 49, describe cuales son los comportamientos abusivos de la demandada, el primero (a) la negativa injustificada a satisfacer la demanda de prestación de servicios e imposición de servicios no equitativos, apartado en el que se recogen hechos comprendidos en la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia y otros posteriores; (b) la imposición de precios no equitativos; y (c) la imposición de condiciones comerciales no equitativas. Por lo tanto, parece que los actores, al menos inicialmente, pretendían una declaración de abuso. Ahora bien, en la propia demanda, pág. 34 párrafo tercero, parece afirmarse que los daños que se reclaman derivan directamente de aquel abuso ya declarado. En la audiencia previa a preguntas del juez, primero la actora y después la demandada sucesivamente, mostraron su conformidad a que el objeto del pleito consistía en reclamar los daños y perjuicios derivado de una conducta declarada en aquella resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia. Por lo tanto, fijados de esta forma los términos del debate, hemos de valorar, si de la situación de abuso declarado administrativamente se derivan los daños y perjuicios reclamados, en lo que lógicamente las partes discrepan.

15. Como hemos dicho más arriba el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, en fecha 5 de noviembre de 2008, sancionó a EDE como responsable de una infracción del art. 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , por haber realizado una práctica restrictiva de la competencia consistente en impedir, dificultar o retrasar su acceso a su red eléctrica de distribución durante el periodo que va del 21 de marzo de 2003 al 22 de diciembre de 2006. Hay que tener presente que el Tribunal analiza únicamente el periodo señalado y en esas fechas todavía no se habían materializado por los perjuicios ahora reclamados, como claramente reconoce la actora en su demanda (pág. 33 último párrafo). Por eso la demandada sostiene que sin una declaración de abuso por hechos posteriores no se pueden relacionar los daños producidos desde el 23 de enero de 2007 al 22 de septiembre de 2009. Como dicha declaración no se ha pedido por la demandada, -concluye su argumento- no se puede establecer una relación de causalidad entre el abuso sancionado y los daños reclamados.

16. No podemos compartir esa argumentación. Según se desprende de la sentencia del Tribunal de Justicia de Catalunya que confirmó la sanción, el Tribunal de Defensa de la Competencia apreció una situación abusiva de EDE por 'impedir, dificultar o retrasar su acceso a su red eléctrica de distribución durante el periodo que va del 21 de marzo de 2003 al 22 de diciembre de 2006'. Pues bien, los efectos de dicha conducta, en principio, se extienden hasta que se materializa la conexión en el 22 de septiembre de 2009, salvo que la demandada hubiera probado que el retraso en la conexión no se debió a las condiciones que impuso a EC y que esta tuvo que aceptar. Es decir, salvo que la demandada hubiera dejado de abusar de su posición de dominio cuando se produjeron esos daños. Realmente la discusión se centra en averiguar a quien es imputable aquel retraso, si a EC, que se negó a aceptar las condiciones de EDE que califica de razonables, o, por el contrario, a EDE, que impuso condiciones que son el resultado de un abuso declarado.

17. Como hemos visto, las discusiones entre EC y EDE se centraron en tres puntos, primero, quien debía de ejecutar la sobras de conexión, ya que EC mantenía que debía de ser el solicitante de acceso quien eligiera al contratista, segundo, el importe del presupuesto, y tercero, la propiedad de las instalaciones construidas para la conexión. Las obras de conexión, como hemos dicho, se ejecutaron por EDE, según el convenio que firmaron las partes el 22 de enero de 2009 y en virtud del presupuesto que elaboró EDE para EC el 1 de septiembre de 2008 por un importe de 1.068.576 euros más IVA.

18. La demandada sostiene que las obras de conexión tenían que ser ejecutadas por la titular de la línea a la que se conectaba el nuevo acceso por motivos de seguridad; que los precios del presupuesto ofertado y aceptado son de mercado y, en ultimo lugar, que de acuerdo con las normas aplicables EDE podía defender razonablemente que EC debía cederle la propiedad de las instalaciones de conexión realizadas a su costa.

19. Empezaremos analizando la eficacia de la resolución administrativa en nuestro proceso civil. La Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, vigente en el momento en se produce el ilícito declarado por el TCDC, establecía en su art. 13 que 'las sanciones a que se refiere la presente Ley se entenderán sin perjuicio de otras responsabilidades que en cada paso procedan', añadiendo, en su apartado segundo, que 'la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley, podrá ejercitarse por los que se consideren perjudicados, una vez firme la declaración en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional. El régimen sustantivo y procesal de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios es el previsto en las leyes civiles'. Es decir, firme la resolución administrativa que declaraba la ilicitud de los actos prohibidos, en este caso, 'impedir, dificultar o retrasar su acceso a su red eléctrica de distribución durante el periodo que va del 21 de marzo de 2003 al 22 de diciembre de 2006', las empresas perjudicadas podían ejercitar una acción civil para que se le indemnizasen los daños y perjuicios causados.

Esta es la acción que ejercita la actora, si bien, cuando presenta la demanda, ya esta vigente la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

20. La ilicitud del acto, es decir, la infracción de la prohibición prevista en el art. 1 de la Ley 16/1989 y el art. 2 de la Ley 15/2007 , puede ser actualmente declarado tanto en vía administrativa como jurisdiccional, pero en la fecha en la que se cometió el ilícito denunciado, con el que se pretende relacionar la indemnización de los perjuicios reclamados, aun cuando la cuestión no sea pacífica, solo la autoridad administrativa podía declarar la ilicitud de la conducta y sancionarla. Dicha declaración era presupuesto para que el perjudicado pudiera ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con lo establecido en el citado art. 13. Aquella resolución administrativa podía ser impugnada en vía jurisdiccional, como sucedió con la del TCDC, pero una vez firme, los jueces civiles hemos de partir de su ilicitud como presupuesto fáctico de la acción indemnizatoria. Aun cuando no fuera en régimen de exclusiva, lo que es indiscutible es la competencia de los órganos de defensa de la competencia, para declarar la ilicitud de una conducta de acuerdo con las normas sectoriales y sancionarla, y, lo que también es indudable, que dicha resolución puede ser impugnada ante los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa. Una vez firme la resolución que declare la ilicitud de la conducta desde las normas que reglan la competencia, dicha valoración ha de servir a de base para resolver sobre la posible indemnización. Se trataría de una cuestión prejudicial cuya resolución vincula al tribunal civil, conforme al supuesto contemplado en el actual art. 42.3 LEC .

21. Por lo tanto, hemos de partir que, en el periodo contemplado, EDE incurrió en una ilícita práctica restrictiva de la competencia, lo que hemos de valorar es si de ese ilícito se derivan se derivan los daños reclamados.



SEXTO.- La responsabilidad por el retraso en las obras de conexión .

22. La Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, vigente en el periodo relevante durante en que los actores alegan haber sufrido los daños que reclama, decía en su preámbulo que: 'El transporte y la distribución se liberalizan a través de la generalización del acceso de terceros a las redes. La propiedad de las redes no garantiza su uso exclusivo. La eficiencia económica que se deriva de la existencia de una única red, raíz básica del denominado monopolio natural, es puesta a disposición de los diferentes sujetos del sistema eléctrico y de los consumidores'. Ese derecho se reconoce, como piedra angular del sistema de liberalizacion del sector electrico, en el art. 11.2 Ley 54/1997 en el que se afirma que 'se garantiza el acceso de terceros a las redes de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas establecidas en esta Ley'. En el mismo sentido, tratándose de redes de distribucion como la que nos ocupa, el art. 42.2 Ley 54/1997 dice que el 'El gestor de la red de distribución sólo podrá denegar el acceso a la red en caso de que no disponga de la capacidad necesaria', añadiendo que, 'La denegación deberá ser motivada. La falta de capacidad necesaria sólo podrá justificarse por criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros, atendiendo a las exigencias que a estos efectos se establezcan reglamentariamente'.

23. Desarrollando dicho precepto el art. 66.1 del RD 1955/2000 establecía que 'una vez obtenido el informe favorable del gestor de la red de distribución de la zona sobre la existencia de suficiente capacidad de acceso a dicha red en el punto requerido, el agente peticionario presentará a la empresa distribuidora propietaria de la red en dicho punto, el proyecto básico de la instalación y su programa de ejecución'. Es decir, correspondía al solicitante la elaboración del proyecto básico para la instalación y el programa de ejecución.

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24. Como hemos dicho, ambas partes están de acuerdo en que las obras de conexión se retrasaron porque EC y EDE no estaban de acuerdo en tres puntos esenciales: primero, quien debía ejecutar las obras de conexión; segundo, el importe del presupuesto; y tercero, la propiedad de las instalaciones construidas para la conexión. Las obras solo se realizaron cuando EC aceptó que las obras se ejecutaran por EDE, por el precio que EDE ofertó y ambas partes aceptaron someter el tema de la propiedad de las instalaciones de conexión a la decisión de la Administración competentes.

25. Legalmente en el momento en que se desarrollan los hechos, y, en particular, el momento en el que se solicita el derecho de acceso a la red de EDE, ésta no tenía amparo legal alguno para imponer al solicitante del acceso que las obras fueran ejecutadas por su propietario. Así lo reconoce la propia demandada que tan solo alega vagas razones de seguridad. Por lo tanto, imponer esa condición es un abuso de su posición como titular de la red y de monopolio en el mercado. Así lo reconoció el TCDC que ya tuvo presente en su resolución que en el periodo analizado la demandada había ofertado un primer presupuesto para la ejecución de dichas obras, presupuesto que había sido rechazado por EC. Como podemos ver, correspondía a la redacción del proyecto de conexión y su programa de ejecución ( art. 66.1 RD 1955/2000 ), por el contrario, EC, para impulsar el acceso, en primer lugar, tuvo que contratar los servicios de EDE, mediante un contrato de ingeniería de fecha 25 de febrero de 2008 (documento n 27 de la demanda, folio 295), para que le asesorase para elaborar esos proyectos, en segundo lugar, elabora un segundo presupuesto de fecha 1 de octubre de 2008 para la ejecución de las obras, y, en tercer lugar, el 22 de enero de 2009 firma el convenio propuesto por EDE para la ejecución de la conexión, que en particular incluye la aceptación del presupuesto de 1 de octubre y la remisión a la decisión de la Autoridad administrativa sobre la titularidad de las nuevas instalaciones.

26. Pero es que además, la actora, desde un primer momento mantuvo que el precio de las obras era excesivo, comparándolo con los precio de mercado. Según el informe pericial presentado junto con la demanda (concretamente folios 112-114 y 117), las obras, presupuestadas en 1.065.576 euros, exceden del coste de mercado, que, según el perito Sr. Teodoro , debería haber sido de 767.255 euros. Es cierto que la demandada presenta otro informe pericial, del ingeniero Sr. Urbano , que neutralizaría lo afirmado (folios 368-372, tomo III). Sin embargo, teniendo en cuenta que EC se vio en la necesidad de aceptar ese presupuesto como consecuencia del comportamiento abusivo de EDE, que no podía imponerle dichas condiciones, que, por tanto, no pudo acudir al mercado en busca de mejores ofertas, es perfectamente lógico concluir que los precios ofertados por EDE fueran superiores a los del mercado. Para contradecir esa afirmación, no es suficiente presentar un informe en sentido opuesto, como el del ingeniero Sr. Urbano , que se limita a dar una valoración diferente a las del primer perito asigna a las partidas presupuestadas y que llegan incluso a ser superiores a la del propio presupuesto (1.122.834,73 euros). Francamente cuesta creer que el presupuesto de EDE, impuesto abusando de su posición de dominio, estuviera por debajo de los precios de mercado.

27. En cuanto a la propiedad de las instalaciones, que es la tercera cuestión que impidió que se realizaran las obras de conexión a tiempo, las resoluciones administrativas y judiciales reconocieran que la titularidad correspondía a quien solicitaba la conexión., es indudable que no podía servir de excusa para retrasar las obras de conexión. Es cierto, como bien dice la demandada, que su posición de dominio no le impide defender una interpretación jurídica determinada, que le hubiera atribuido la propiedad de las instalaciones, pero esa interpretación lo que no le podía llevar a dificultar o condicionar, como hizo, el ejercicio del derecho de acceso que la Ley y la Administración habían reconocido a EC, al hacerlo se estaba prevaliendo de su posición de dominio.

SÉPTIMO.- El importe de los daños y perjuicios.

28. Por ultimo, hay que determinar el importe de los daños y perjuicios y su actualización. En primer lugar, los actores reclaman la diferencia entre el importe del presupuesto que EC tuvo que pagar para realizar las obras de conexión 1.068.576 euros más IVA y el valor de mercado de dichas obras, fijado en 767.255 euros, lo que da una diferencia de 298.321 euros. Ya hemos explicado (FJ 24) porque partimos de la base de los datos del informe presentado junto con la demanda, por lo tanto, hemos de aceptar el importe de esta primera partida.

29. La segunda partida de refiere al sobrecoste soportado por las actoras para producir energía eléctrica con grupos electrógenos autónomos del 23 de enero de 2007 al 22 de septiembre de 2009. La actora lo valora en 2.348.210 euros y la demandada, aun cuando considera que no tiene responsabilidad alguna, lo valora en 1.005.583 euros.

30. En primer lugar, la demandada sostiene que sin la contabilidad de ambas compañías y sin conocer las relaciones económicas que tienen entre ellas no se pueden fijar los daños reales. No podemos compartir esa afirmación. Como hemos dicho, las dos sociedades de forma conjunta pueden reclamar a la demandada la indemnización y las relaciones entre ellas quedan al margen de la determinación de los perjuicios ocasionados, por lo que no acabamos de comprender cómo dichas relaciones internas pueden afectar a dicha indemnización.

31. La indemnización de 2.348.210 euros que reclama la parte actora resulta de la diferencia entre los gastos en los que ha incurrido para producir energía mediante grupos electrógenos, que calcula pericialmente en 3.179.838 euros, y lo que le hubiera costado la energía si hubiera estado conectado a la red de EDE, que calcula de la misma manera en 831.628 euros.

32. Empezaremos analizando la primera de las partidas correspondientes a los gastos de los grupos electrógenos (3.179.838 euros), que a su vez comprende tres grandes apartados: los gastos de alquiler de los equipos (939.944 euros), los gastos de mantenimiento (100.369 euros) y los gastos del combustible (2.126.655 euros), y un último apartado correspondiente al coste de amortización del periodo relevante de un grupo electrógeno adquirido por las actores (12.870 euros).

33. Respeto del primero de dichos subapartados, la demandada opone tres cuestiones: a) que hay una duplicidad de una de las facturas de alquiler de grupos, correspondiente a la factura nº 14 del anexo IV del informe del economista Sr. Juan María (aportado con la demanda, folio 49 vuelto del Tomo II), b) que se han computado indebidamente gastos de mantenimiento por un importe de 82.905 euros, y c) se han computado indebidamente los litros de gasoil.

34. El tema de la duplicidad de la factura nº 14 se apoya en el hay dos facturas de septiembre de 2007, sin embargo, las dos facturas ( nº 13 y 14), que se refieren a septiembre de 2007, pero a dos grupos electrógenos diferentes ( según la factura nº 13 el grupo electrógeno era GE 204 y según la factura nº 14 el grupo electrógeno es GE 232). Pues bien, de acuerdo con el el informe del ingeniero Sr. Lorenzo (informe presentado con la demanda) en septiembre del 2007 se emplearon dos grupos.

35. El segundo apartado es el relativo a los gastos de mantenimiento, según el informe del perito de la demandada, ingeniero Sr. Urbano hay tres facturas (13,14 y 15 del anexo V del informe del economista Sr. Juan María ), por un importe de 82.905 euros que no se corresponde a gastos de mantenimiento de los equipos, hecho que no ha sido controvertido por la actora que no ha explicado el origen de dichas facturas.

Por lo tanto, como gastos de mantenimiento solo podemos aceptar la suma de 17.464 euros.

36. El tercer apartado es el relativo a los litros de gasoil consumido. El demandado entiende que los litros de gasoil gastados debieron de ser menos, valoración que no podemos compartir, ya que dicho importe se basa en la facturas de compra de gasoil, comparado con el gasto teórico para producir los kilovatios comercializados.

La diferencia entre los informes se centra en la existencia de las pérdidas de energía derivadas de su propia distribución, para el Sr. Juan María y el Sr Lorenzo , hay que computar una perdida de energía sufrida como consecuencia de su transporte, mientras que el ingeniero Sr. Urbano , aceptando que en general esas perdidas se producen, en este caso, niegan que existan ya que los generadores se encontraban cerca de los consumidores. Todos los expertos están de acuerdo en que la distribución de la energía comporta la pérdida de una pequeña parte de la misma. Pues bien, en este caso, también se tenía que distribuir la energía, aun cuando fuera a menor distancia, por lo tanto, hemos de concluir que también deben producirse pérdidas.

37. De los gastos de producción de electricidad, como hemos dicho ( FJ 29), hay que descontar lo que le hubiera costado si hubiera estado conectado a la red de EDE. Los actores calculan pericialmente esa partida en 831.628 euros, mientras que la demandada valora ese concepto en 1.583.884 euros. La diferencia se centra en el precio de referencia, para el perito de la actora Sr. Juan María la referencia en el precio medio ponderado fijado mensualmente por el Operador del Mercado Eléctrico (OMEL). Por el contrario el perito Sr. Urbano considera que el precio de referencia ha de ser el que hubiera pagado a EDE, ya que no podía comprarla en el mercado al estar sometido a la DT 11ª (Régimen retributivo especial para distribuidores) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , en la que se establece que 'hasta el año 2007 los distribuidores que vinieran operando con anterioridad al 1 de enero de 1997, a los que no les es de aplicación el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre, sobre determinación de la tarifa de las empresas gestoras del servicio eléctrico, podrán acogerse al régimen tarifario que para estos distribuidores apruebe el Gobierno, que garantizará, en todo caso, una retribución económica adecuada'.

38. Pues bien, en este caso, hay que recordar, como acertadamente hizo el perito de la actora Sr. Juan María , que la Comisión Nacional de Energía, en su resolución de 22 de diciembre de 2003 del conflicto de acceso a la red promovido por EC contra EDE, que hemos citado anteriormente (FJ 4, aparatado d), dice en su pág. 20 que (...) 'el régimen económico aplicable al mismo no puede ser el establecido en la DT 11º de la Ley 54/199 , sino el establecido para los 'nuevos distribuidores en el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre y en la OM de 14 de junio de 1999'. Por lo tanto, la premisa en la que está basada el informe del Sr. Urbano es errónea, lo que nos lleva a aceptar la cantidad propuesta por las actoras para hacer el cálculo.

39. Pero es que además hay otro argumento para rechazar las alegaciones de la demandada en este punto. Resulta a nuestro juicio abusivo pretender calcular el coste de la energía al precio que debería haberla comprado a EDE, cuando fue esta propia compañía que, de manera ilícita le negó el acceso a la red.

40. Por último, la demandada pretende que la indemnización se reduzca en función de la depreciación de la subestación eléctrica de haber sido utilizada durante el periodo de 2007 al 2009. La demandada pretende que para valorar esa depreciación se utilicen criterios de amortización de la inversión, y pretende que se reduzca la indemnización en 199.800 euros. No podemos aceptar la pretensión de la demandada. Es cierto que el perito Sr. Juan María , propuesto por las actoras, estimó correcto el criterio teórico, es decir, que si se hubiera utilizado la subestación esta se hubiera 'desgastado' durante esos años, sin embargo no estaba de acuerdo con el criterio seguido por el Sr. Urbano . Nosotros tampoco compartimos el criterio aplicable, ya que se ha utilizado el criterio contable de amortización, para justificar una teórica depreciación de la subestación derivada de una teórico uso, el cual no se produjo por la conducta abusiva de la demandada.

41. En definitiva, los gastos derivados de la producción de energía mediante grupos electrógenos ha de quedar reducida a 3.096.933 euros, suma a la que hay que restar el importe teórico de la energía 831.638, lo que hace que la indemnización se reduzca a 2.265.305 euros.

OCTAVO.- La actualización de la indemnización.

42. Las actoras reclaman que dicha indemnización se actualice mediante la aplicación de los intereses legales desde el 22 de diciembre de 2009, pretensión que ha estimando el juez de la primera instancia. No podemos aceptar este criterio ya que la deuda ni era líquida ni era fácilmente liquidable en el momento en que cesa la conducta, por lo tanto, no se pude decir que la demandada estuviera en mora. Sin embargo, tampoco se puede aceptar que esta sea la mejor manera de evitar los perjuicios derivados de la depreciación de la moneda. En este caso, la solución ha de ser la propuesta de forma subsidiaria por la actora y aceptada por la demandada y aplicar a la indemnización la variación del IPC desde el cese de la conducta a liquidar en ejecución de sentencia y no la del interés legal, puesto que dicho índice refleja más ajustadamente el valor de la moneda.

NOVENO. Costas 43. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado parcialmente el recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Endesa Distribución Eléctrica SLU contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 17 de enero de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca parcialmente, y en consecuencia, se estima sustancialmente la demanda y se condena a la demandada Endesa Distribución Eléctrica SLU a pagar solidariamente a las actoras la suma de 2.265.305 euros, más la cantidad que resulte de aplicar a dicha cantidad la variación del IPC desde el 22 de diciembre de 2009 hasta su completo pago, a determinar en ejecución de sentencia, sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

Se ordena la devolución del depósito constituido para formular el recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.