Sentencia CIVIL Nº 638/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 209/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 209/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 641/2016
Parte recurrente/Solicitante: Olegario
Procurador/a: MªSOLEDAD BESTUE LOZANO
Abogado/a: Ines Gejo Segura
Parte recurrida: Aurora
Procurador/a: MARIA GALLARDO DE LA TORRE
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 638/2018
Magistrados:
Sr. D. Francisco Javier Pereda Gámez
Sra. Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (ponente)
Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer
Barcelona, 26 de septiembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 641/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MªSOLEDAD BESTUE LOZANO, en nombre y representación de Olegario contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora MARIA GALLARDO DE LA TORRE, en nombre y representación de Aurora .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora doña María Soledad Bestúe Lozano, en nombre y representación de don Olegario , bajo la dirección letrada de doña Inés Gejo Segura, contra doña Aurora .

Todo ello sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de esta causa.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/09/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto desestima su pretensión de que se reduzca la pensión de alimentos para el hijo común, que hoy cuenta con quince años de edad, de los 150 € acordados en la sentencia de 17-5-2006, la cual homologó un convenio regulador, a 50 €, solicitando que se adopte un acuerdo en este sentido.



SEGUNDO.- Alegaba en la demanda que él y su pareja, con la que había tenido una hija, vivían de los 426 € de subsidio de desempleo que percibía cada uno, que debía pagar un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 22-3-2006 por el que pagaban 56,95 €/mes, además de dos préstamos por 4,72 y 2,57 € respectivamente, y había de pagar impuestos, tasas, comunidad de propietarios...; que la demandada lo estaba ejecutando por impago de la pensión en la cantidad de 5.506,54 €, habiéndose dictado auto despachando ejecución el 6-5-2016, por lo cual seguro que su prestación sería en parte embargada; quedó acreditado que debía 300 € a la Comunidad de Propietarios, así como que había pedido ayuda para comedor escolar y ha recibido del Ayuntamiento de Olesa ayuda para alimentación y suministros, con lo cual solicitaba la reducción de la pensión, pretensión que es desestimada por la sentencia recurrida y que debemos confirmar.

Para ello hemos de hacer referencia a la sentencia del Tribunal supremo de 2-3-2015 al estimar básicamente el apelante que se halla en un estado de pobreza absoluta. Pues bien, en la misma se reitera la doctrina de la Sala respecto del denominado 'mínimo vital' en los supuestos en los que existen dificultades económicas para el pago de las pensiones de los hijos.

Según la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, 'este mínimo vital constituye una prestación alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre los 150 y 200 euros en que suele fijarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor no tenga ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores. Sin embargo en estos casos unas Audiencias optaban por la suspensión o fijación de un porcentaje y otras, fijaban una cuantía en concepto de mínimo vital.

El TS recuerda que «lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante» correspondiendo a la Sala revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad por la sentencia'.

Es decir, dicha resolución, como se dice en la apelada, clarifica los conceptos y diferencia cuando procede la fijación de un mínimo vital o bien cuando procede suspender la obligación de pago de alimentos.

Parte de que lo normal es lo primero y sólo excepcionalmente la suspensión (o reducción), sólo en aquéllos supuestos muy concretos en que se acredite sin lugar a dudas que el obligado al pago no dispone de ingresos ni para cubrir sus propias necesidades y que cuenta con la ayuda de terceras personas para subsistir, debiéndosele dar carácter restrictivo y temporal. Para el supuesto de que a raíz de la prueba practicada se tenga el más mínimo indicio de que el progenitor tiene ingresos a que tiene capacidad económica para cubrir sus propias necesidades, se deberá fijar siempre un mínimo vital.

En nuestro caso, en primer lugar desconocemos los ingresos del padre al tiempo del convenio, por lo que falta la premisa básica para determinar el principio de proporcionalidad establecido en el art. 237-7 CCC, ya que dice que entonces ganaba 1.200 € pero en ningún momento acreditó; en segundo lugar, vemos que el padre con posterioridad a la demanda comenzó a trabajar por contrato de 31-5-2017, aportando una nómina de 562,08 € netos por trece días trabajados, por lo que por más que diga que sea un contrato temporal de camarero, tiene probada capacidad para obtener ingresos. En tercer lugar, no ve a su hijo porque no cumple con el régimen de visitas, según dice, porque el hijo vive en Atarfe (Granada), con lo que los gastos que éste pudiere causar en los mismos, siguen siendo a cargo de la madre, la cual carece de todo tipo de ingresos al haberse extinguido su subsidio de desempleo en noviembre de 2016. Y cuarto, porque el gasto de la cuota hipotecaria ya lo tenía antes de dictarse la sentencia, con lo cual hubo de tenerse en cuenta al fijar la cuantía de la pensión.



TERCERO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Olegario , contra la sentencia de fecha 21-6-2017 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 , debemos confirmar la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :