Sentencia CIVIL Nº 638/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 396/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000638/2018
Ilma. Sra. Presidente
Dª. Maria Jose Arroyo Garcia
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Marcial Helguera Martinez
Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez
En Santander, a 12 de diciembre del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 417/17, Rollo de Sala nº 0000396/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante NOVO BANCO SA, representado por el Procurador
Sr. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, y defendido por el Letrado Sr. GONZALO FERNANDEZ VALDERRAMA;
y parte apelada D. Laureano y Dª Emilia , representados por la Procuradora Sra. ANA MARÍA SAEZ
BERECIARTU, y asistidos del Letrado Sr. PEDRO SAINZ DE LA MAZA.
Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 28 de marzo del 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por el procurador Dña. Ana Mª Saez Bereciartu, en nombre y representación de D. Laureano y Dña. Emilia y declarar: 1-La nulidad de la cláusula 3bis de la escritura de 11 de junio de 2.009 en cuanto a la fijación de un suelo o limite mínimo a la variabilidad del tipo nominal del interés del 2%, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los imites de suelo señalado.

2-Condenar a Novo banco S.a. (que actúa en este procedimiento como Novo Banco Sucursal en España) a eliminar la citada cláusula 3bis del contrato y a la devolución a D. Laureano y Dña. Emilia de la suma de cuatro mil setecientos veinticuatro euros (4.724.€), más los intereses en los términos expuestos en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.

3- Condenar a Novo Banco S.A. (que actúa en este procedimiento como Novo Banco Sucursal en España), al pago de las costas a Novo Banco S.A.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de Novo banco S.A. sucursal en España se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó esencialmente las pretensiones de la demanda.

La sentencia apelada estimó la demanda declarando la nulidad de la cláusula contractual por la que se limitaba la variabilidad de los tipos intereses en la escritura de préstamo hipotecario, suscrita por los litigante, de fecha 11 junio de 2009, al considerarla abusiva, condenando a la demanda a eliminar dicha estipulación del contrato de préstamo suscrito con el actor. Condenando a la demandada a devolver a los actores la cantidad de 4.724 euros cobradas indebidamente, en aplicación de la cláusula suelo, más los intereses recogido en dicha resolución, con condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- en el primer motivo del recurso se impugna la desestimación de la falta de legitimación pasiva con base en el error en la valoración de la prueba.

Los actores celebraron contrato de préstamo hipotecario el 11 de junio de 2009 con el Banco Espíritu Santo.

El Banco Espíritu Santo S.A. es un banco portugués que venía realizando en nuestro país la actividad que constituye su objeto social mediante la creación de una sucursal en España, posibilidad que prevé el art.

12 de la ley 10/2014 de 26 junio, así como la normativa anterior derogada por dicha ley.

Debido a la situación de insolvencia, El Banco de Portugal inicio proceso de reestructuración y resolución del Banco Espíritu Santo S.A. mediante una decisión del su Consejo de Administración adoptada el 3 de agosto de 2014, modificada por otra decisión de 11 de agosto de 2014 y precisada en acuerdo de 29 diciembre de 2015 a fin de aclarar y ajustar el perímetro de lo transmitido a Novo banco S.A.

El Banco Espíritu Santo entró en liquidación, se creó una nueva entidad, Novo Banco S.A., con sucursal en España, como entidad puente, a la que se transmitió una parte sustancial del patrimonio del Banco Espíritu Santo. La decisión del banco de Portugal tenía un anexo en el que se detallaban los activo y pasivos del banco Espíritu Santo S.A. que se transmitían a Novo banco S.A., en dicho anexo según redacción de 11 agosto de 2014, se establece: b) las responsabilidades de BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco S.A. con la excepciones que se recogen; en el acuerdo de 20 de diciembre de 2015 se aclara: desde ahora se aclara que no han sido transferidos del BES al Novo Banco los siguientes pasivos del BES: V- todos los créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamo, en las que el BES era el prestamista.



TERCERO- Si el contrato objeto del presente procedimiento fue transmitido del BES a NOVO Banco S.A., en agosto de 2014, y se plantea la nulidad de una de sus cláusulas ( tercera bis), debemos entender que la entidad demandada Novo Banco al igual que está legitimada para soportar la acción de cumplimiento del contrato transmitido, también lo está para el ejercicio de la acción de Nulidad por abusividad de una de sus cláusulas, sin que se entienda aplicable el Anexo 2C B cuando habla de ' alegada anulación' pues, cuando se produjo la transmisión de activos, todavía no se había planteado la anulación de la cláusula suelo.

A ello debemos añadir que cuando el día 20 enero de 2016 Novo banco responde a la reclamación formulada por los actores, oponiéndose a la nulidad por no existir quebrantamiento de las normas de transparencia, pero accediendo por razones comerciales a dejar de aplicar el límite mínimo a partir de la cuota de febrero de 2016, ya se había producido la aclaración efectuada el 29 diciembre de 2015 del banco de Portugal, en la que la apelante se basa para negar su legitimación pasiva; sin embargo en dicha contestación Novo Banco asume en su integridad la subrogación en la posición del BES, y en ningún momento rechaza la reclamación del consumidor por carecer de legitimación para soportar dicha reclamación en base al acuerdo del banco de Portugal de 29 diciembre de 2015. En los acuerdos iniciales no se comprendía tal exclusión y la decisión aclaratoria del banco de Portugal de 29 diciembre de 2015, a diferencia de las anteriores, no ha sido publicada e inscrita, por lo que su valor probatorio es cuestionable.

Por último es de aplicación la doctrina contenida en la sentencia del tribunal Supremo de 1 febrero de 2018, en un supuesto semejante.

Por todo ello procede desestimar el motivo del recurso.



CUARTO.- En el segundo motivo del recurso se alega que la cláusula si es transparente.

De la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y las que le han seguido relativas a la nulidad de las conocidas como cláusula suelo se extraen las siguientes consideraciones. En primer lugar, el desequilibrio entre las prestaciones que conforman el objeto principal del contrato incorporadas a una condición general no supone el abuso de la condición. Sin embargo, cuando se produce dicho desequilibrio, las cláusulas han de ser transparentes pudiendo ser declarada abusiva una clausula referida al objeto principal del contrato por falta de transparencia. En segundo lugar, las condiciones generales de la contratación se someten a un doble control de transparencia cuando se insertan en contratos celebrados con consumidores. El control de incorporación, común en todos los casos, y el segundo control de transparencia, cuando las cláusulas están insertas en contratos celebrados con los consumidores, relativo a verificar si el consumidor puede hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá. Cuando no se supera este doble control de transparencia, es posible verificar el control de abusividad aunque defina el objeto principal del contrato.

Según se establece en esa sentencia '229. Que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor'.



QUINTO.- Como se señala en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 que condensa la doctrina jurisprudencial al respecto 'Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación).

Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá'.

En la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 se fijaron como criterios determinantes de la falta de transparencia de las clausulas suelo objeto del procedimiento de nulidad de condiciones generales de la contratación 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Atendiendo a los criterios anteriores fijados por el Tribunal Supremo y reiterado en resoluciones posteriores, no consideramos que se haya producido error alguno en la valoración de la prueba. Frente a ello, de la practicada no se extrae que haya existido información suficiente en relación a que la cláusula suelo constituyese un elemento definitorio del contrato, puesto que se insertó de manera conjunta con la cláusula techo dando apariencia de contraprestación de ésta y vinculándola a ella, no se ha acreditado la realización de simulaciones, no consta que se diera suficiente información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo y se incorporaba entre una gran cantidad de cláusulas.

En concreto, la simple inclusión de dicha cláusula en la oferta vinculante no acredita que se informara de manera suficiente y amplia sobre el carácter definitorio ni su trascendencia. De no incluirse en la oferta vinculante referencia a la cláusula suelo lo que sucedería es que habría sido ocultada al consumidor, cuestión distinta a la aquí analizada puesto que lo relevante es la falta de información y consciencia de la importancia de dicha cláusula, de su transcendencia y consecuencias económicas. A su vez, el acomodo de dicha oferta vinculante con la reglamentación administrativa no es suficiente para entender colmadas las exigencias de efectiva y real información sobre su alcance y trascendencia.

No se ha aportado documento alguno que sirviera de soporte a las simulaciones realizadas, siendo la prueba documental la apta para tal fin. No consta documentalmente ni la representación ni la información facilitada; no se prueba que se diese información alguna.

Todo ello teniendo en cuenta que al igual se recogía en la sentencia del Tribunal Supremo citada, se insertó la cláusula litigiosa de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma, y no consta que se informase de que constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato ni de sus consecuencias económicas y jurídicas.

Debemos desestimar el recurso.



SEXTO.- El último motivo combate la condena al pago de las costas procesales, por existir las que considerar latentes dudas de hecho y de derecho.

El motivo se desestima. Esta Sala entiende que ninguna duda de hecho ni de derecho concurre.

SEPTIMO.- Conforme al art. 398 y 394 LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de NOVO BANCO, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo La Letrada de la Administración de Justicia doy fe.