Sentencia CIVIL Nº 638/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1038/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 638
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a veinte de Junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 28 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2
de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1038 del año 2017 , a instancia de D. Marino Y
Dª Teodora , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Gema Agudo Casero, y
defendidos por el Letrado D. Manuel Jesús González Melero; contra UNICAJA BANCO, S.A. , representada
en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Manuel López Palomares, y defendida por el Letrado
D. Joaquín María Almoguera Valencia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Villacarrillo con fecha de 27 de Marzo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por Marino y Teodora frente a UNICAJA BANCO S.A., y en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad por abusiva de la condición general de la contratación incluida en la estipulación financiera TERCERA BIS de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 3 de diciembre de 2009, celebrado entre los actores Marino y Teodora con la entidad Unicaja Banco S.A., que establece 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al tres (3,00) por ciento nominal anual'; debiéndose proceder a la exclusión o eliminación del contrato.

2.- CONDENO a la entidad demandada, Unicaja Banco S.A., a restituir a Prudencio y a Agueda las cantidades pagadas en exceso en su préstamo hipotecario en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo, desde el momento de la celebración hasta la total eliminación de la misma; cantidad a calcular en ejecución se sentencia.

3.- CONDENO a la entidad demandada a abonar a los actores el interés que devengue la cantidad a devolver desde el momento en que fueron indebidamente pagadas en cada una de las cuotas correspondientes hasta su completo pago.

4.- CONDENO a la parte demandada al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Unicaja Banco SA, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Junio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción personal de nulidad por abusivas de la cláusula relativa a la limitación mínima a la variabilidad de los intereses remuneratorios, estipuladas en la escritura de préstamo concertado entre las partes, acordando la inaplicación de la cláusula, así como la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la referida cláusula suelo desde el inicio del contrato, se alza la demandada indicando que la cláusula en cuestión era clara y transparente, y buena prueba de ello era la oferta vinculante existente. Se oponía a la devolución de las cantidades desde el inicio del contrato, y por último se oponía igualmente a la imposición de costas en primera instancia.



SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, podemos adelantar ya, como en tantas otras ocasiones en las que el recurso es idéntico, que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, y es que el TS venía remitiéndose a los Fundamentos de Derecho de la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, 241/2.013, de fecha 9 de Mayo de 2.013 , para justificar la desestimación de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el límite mínimo ('suelo') a la variabilidad del tipo de interés.

Del mismo modo, en la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, número 139/2.015, de fecha 25 de Marzo de 2.015 , se establecía -y es cita literal-, en el apartado 6 del Fundamento de Derecho Noveno: 'La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Este posicionamiento jurisprudencial ha experimentado una acusada modificación con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de Diciembre de 2.016, en la medida en que habilita la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida hasta el inicio de la relación negocial, es decir, se retrotrae a la fecha de formalización de la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario, no a la fecha de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Mayo de 2.013 ; y, por tanto, este posicionamiento debe ser asumido por este Tribunal; pronunciamiento cuya adopción es permisible, incluso en este estadio procesal porque dicho pronunciamiento no ha ganado firmeza.

Además el artículo 1.303 del Código Civil debe ser aplicado de oficio, al incorporar un efecto legal e imperativo, así como por la exigencia de que el Tribunal (incluso en la segunda instancia -decimos-) puede declarar de oficio la abusividad de una determinada cláusula incorporada en contratos celebrados por un profesional con consumidores (incluido el alcance de la misma), consecuencia de la Legislación y de la Jurisprudencia establecida al efecto de marcado corte tuitivo respecto del consumidor y usuario.

De este modo, conviene destacar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 30 de Mayo de 2.013, donde se aborda, se permite y se habilita la oportunidad de que el Tribunal de Apelación pueda aplicar de oficio legítimamente normas de orden público, de tal modo que, en aplicación de la Normativa Comunitaria, el Tribunal de Apelación puede examinar de oficio la cláusula abusiva y anularla si procediera.

De este modo y, sobre la apreciación de oficio, la respuesta va ligada a la existencia de una norma en el Derecho holandés (es el supuesto que contempla el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de fecha 30 de Mayo de 2.013) que obliga al juez nacional que resuelve en apelación a atenerse a lo alegado por las partes, pero que también permite aplicar de oficio normas de orden público. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea recuerda que la norma del artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE , -las cláusula abusivas no vincularán al consumidor-, es norma imperativa que debe ser aplicada por el juez de oficio tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.

Con base en los principios de equivalencia y efectividad, la sentencia afirma que 'de ello se deduce que, cuando el juez nacional sea competente, según las normas procesales internas, para examinar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las normas nacionales de orden público, competencia que, según las indicaciones expuestas en la resolución de remisión, se reconoce en el sistema judicial neerlandés al órgano jurisdiccional que resuelve en apelación, también deberá ejercer esa competencia para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva, el carácter abusivo en su caso de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de ésta'.

Por tanto, este Tribunal, en la presente Resolución, adaptó su criterio al establecido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de fecha de 21 Diciembre de 2.016, debiéndose destacar de la expresada Resolución los siguientes particulares: 'De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. 62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

Procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988 (TJCE 1988, 81), Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13). 71. Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071), no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores. 72. Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. 73. De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071), sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89), Aziz, C- 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60). 74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010 (TJCE 2010, 287), Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI , C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016 ( TJCE 2016, 269), Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70). 75. De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Finalmente, conviene significar que el Tribunal Supremo ya ha adaptado su criterio al establecido en la indicada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; y, así, en Sentencia de fecha 24 de Febrero de 2.017 lo viene a establecer.

Por último decir que la parte apelante falta a la verdad cuando mantiene que no se solicitó la retroactividad total, y es que sí que se hizo, aunque fuera con posterioridad a la demanda.



TERCERO.- En cuanto a la existencia de la oferta vinculante, hecho éste determinante a juicio de la apelante, la STS 8/9/14 , dispone que pese a la existencia de términos claros, destacados u oferta vinculante, procede la nulidad. Únicamente procedería la validez de la cláusula si se acredita que el consumidor conocía los efectos reales que dicha cláusula suponía; no se trata de que se cumplan determinados deberes formales sino que se consiga la comprensibilidad real, que no formal, de manera que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato ( STS de 26 de mayo de 2014 ).

Esto es, debe ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente que el efecto de la cláusula es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente ( STS 23/12/15 ).

Por ello, en el supuesto de autos pese a existir oferta vinculante e incluso la lectura por parte del Notario de la totalidad de la escritura (lo que no supone efectivo conocimiento por el consumidor; como indica la STS 8/9/14 no se puede descargar el cumplimiento del deber de transparencia que corresponde al banco en los protocolos notariales); no puede declararse como probado que el prestatario tenía conocimiento del real alcance del límite a la variación.



CUARTO.- Se ha de partir a la hora de resolver la cuestión planteada de la STS de Pleno de 9-5-13 , la cual (a partir del parágrafo 148), interpretando el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de una condición general a una de las partes), declara que '(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato.

Tampoco se exige que se incorpore a todos los contratos, ni una conducta activa del consumidor tendente a evitar esa cláusula. Y que no debe confundirse 'imposición del contenido' del contrato con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.

En forma más contundente y exigente aun se pronuncia la reciente STS, Pleno de 22-4-15 , al declarar que 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado, ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.'.

También la STS de 29-4-15 , aplicando tal doctrina, razona que debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno - art. 82.2 TRLGCU- traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de la carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio 'plenamente' ('el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba').

Además, como se recordaba en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , 'esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '(s)i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba''.

La jurisprudencia del TJUE, al interpretar la citada Directiva comunitaria, ha recordado recientemente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, incluso en el caso de las dictadas por dicho tribunal cuando tenía otra denominación, STJUE) de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19: 'Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba'.

Otro tanto puede decirse de la jurisprudencia de esta Sala. En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , no solo se reafirmó que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto la Directiva como el TRLCU, sino que en su apartado 164 se afirmaba lo siguiente 'Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva'.



QUINTO.- A la luz de la doctrina expuesta no se puede decir que la demandada haya justificado cumplidamente la existencia de una real negociación como le competía según la doctrina expuesta, tal y como acertadamente concluye la juzgadora de instancia.

Así, es claro que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato), y es así que se ha de concluir que la cláusula analizada no supera el doble control de inclusión y transparencia.

Por un lado, no se acredita que se proporcionara la suficiente información para que la demandante tuviera el conocimiento preciso de la significación económica que para la misma tenía la limitación en el precio del contrato, no constando en autos la simulación los posibles escenarios según se produjeran subidas o bajadas del Euribor, ni la entrega de folleto alguno o de la minuta con carácter previo a la firma de la escritura, de modo que ante la alegación efectuada por la demandante de no haber negociado nada o de no haber recibido información de la existencia de la limitación, se ha de concluir que existió una total falta de información y transparencia adecuada por más que la cláusula fuese leída por el Sr. Notario, que como declara la STS de 8-9-14 no puede suplir aquella.

Por otro lado, la misma conclusión se ha de alcanzar al hacer referencia al control de inclusión, pues si bien la cláusula en sí misma, aisladamente considerada, es clara, entendible por un consumidor medio, sin embargo la realidad objetivamente constatada, es que en la escritura pública de préstamo hipotecario tal limitación no aparece debidamente resaltada, a diferencia de otras muchas partes del clausulado, sin que se le diera la relevancia que tiene, en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato como es el precio, considerándose introducida de forma secundaria y confusa.

Por tanto, se puede afirmar que no se superaría este primer nivel de inclusión, atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , pues concurren casi todos los indicados, aun no siendo necesario como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En resumen, ha de concluirse, tal y como lo hace la Sentencia impugnada, que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, pues no se determina un reparto real ni equilibrado para ambas partes del riesgo de la variación del tipo de interés, habiéndose pactado un interés variable de forma ilusoria, siendo lo pactado un interés fijo para el consumidor desde el inicio del contrato, solo variable solo al alza, en beneficio del banco, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

La consecuencia de dicha nulidad no es otra que la citada cláusula debe de salir del contrato, y que la demandada deberá de devolver la cantidad cobrada de más (por la diferencia del interés aplicado y el que se debía de aplicar) desde el inicio del contrato (St de TJUE de 21 de diciembre de 2016), debiendo ser desestimado el recurso.



SEXTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, la cuestión no admite interpretaciones, y es que, y a la vista de lo establecido en STS de 25 de marzo de 2015 , 'se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Esto es, en el caso de litis, y tal y como la apelante conoce, ya que son muchas las resoluciones dictadas en sentido idéntico al de ahora, se debería de concluir que la entidad prestamista actuó de mala fe, por lo que se hace merecedora de la imposición de costas, además de que debe de ser de aplicación el art. 394 de la LEC , y habiéndose estimado la demanda, sin que exista duda alguna en la cuestión tratada, no queda sino desestimar el recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, procede imponer las costas causadas en esta alzada al apelante - art. 398.1 LEC -.

OCTAVO .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con fecha 27-03-17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 28 del año 2.016, debemos confirmar la misma con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, procediendo la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1038 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.