Sentencia CIVIL Nº 638/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 722/2017 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE FILIACIÓN 326 / 2013.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 722 / 2017.
SENTENCIA Nº 638 / 2018
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a diez de julio de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
verbal especial de filiación número 326 / 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro
de DIRECCION000 , sobre reclamación de la filiación paterna, seguidos a instancia de Doña Gracia
representada en el recurso por la Procuradora Doña Mónica Llamas Waage y defendida por el Letrado Don
Jaime Rodríguez Campos, contra Don Diego representado en el recurso por el Procurador Don José Antonio
Martínez López y defendido por la Letrada Doña Rosario López Vera, pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el
que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 10 de diciembre de 2016 en el juicio de filiación número 326 de 2013 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : '... FALLO.- Se estima la demanda interpuesta por DOÑA Gracia representada por la procuradora Dª Mónica Llamas Waage y con la asistencia letrada de d. Jaime Rodríguez Campos frente a DON Diego representado por la procuradora Dª Marta Balches Martínez y con la asistencia letrada de Dª María López Vera. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y en consecuencia declaro que los menores Eusebio y Evelio , nacidos el NUM000 de 2010, son hijos por rama paterna, del demandado, Don Diego , debiéndose hacer las rectificaciones pertinentes en la inscripción de nacimiento de los menores afectados para que en ella conste la paternidad por esta sentencia declarada, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración. Se condena en costas al demandado...'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras rechazarse la prueba pericial propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 28 de junio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia que estima la acción de reclamación de filiación ejercitada por la demandante como representante legal de su hijo menor de edad, se alza el demandado interesando la revocación de la sentencia apelada por 2 motivos que expone alternativamente, la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndolas al momento anterior al haber intervenido una Magistrada distinta de la que dictó la sentencia y que había celebrado el juicio, resolviendo sobre las diligencias finales de solicitud de una segunda prueba de ADN interesada por la parte demandada ahora recurrente, o, si no se apreciase dicha nulidad se desestime la demanda, que nunca debió ser siquiera admitido a trámite, por no existir un principio de prueba sobre el hecho de la filiación, habiéndose realizado una valoración errónea de la prueba pericial al haber dado certeza a una prueba de paternidad cuyo resultado ha sido inferior al 99,99%.



SEGUNDO .- Conforme al artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, por lo que resulta procedente su invocación en el recurso de apelación. Como señalan los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que haya podido producirse indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril y 27 de mayo de 1986 , entre otras muchas). En el presente caso el demandado acepta en la contestación a la demanda, concretamente en el hecho sexto de la misma, la prueba biológica propuesta por la parte demandante, llevándose a cabo con la concurrencia de los litigantes y de los dos menores aportándose en el informe del estudio de paternidad de 27 de noviembre del 2014, del que se da traslado a las partes entre ellas al Fiscal, interesando el ahora recurrente la comparecencia de los autores del informe a la vista el Juicio, como así se hace. El juicio se celebra el día 7 de septiembre de 2015 bajo la dirección de la Juez de refuerzo, que celebra asimismo la reanudación el 9 de marzo de 2016, proponiendo la parte demandada que, estando suspendido el plazo para dictar sentencia en tanto resolvía la Sala de Gobierno del Tribunal Superior la prórroga de jurisdicción de la Juez de refuerzo que celebró el juicio para que pudiera hacerlo, se practicase como diligencia final una nueva prueba de paternidad por otro perito, con una nueva toma de muestras o utilizando las mismas ya obtenidas, dado que el perito mantuvo en el acto del juicio que no podía incluir ni excluir al 100 % como padre al demandado, afirmando que otro hombre podía dar el mismo resultado en la prueba de paternidad. Ante semejante petición la Juez titular del Juzgado dicta auto de fecha 18 de marzo de 2016 desestimándola simplemente por haber sido ya inadmitida en fase de proposición de prueba en el acto de la vista, no considerándola ni útil ni pertinente, lo que fue recurrido en reposición que fue igualmente desestimada el 24 junio de 2016 por la Juez titular del Juzgado, dictándose seguidamente la Sentencia por la Juez de refuerzo que había presidido la vista y su continuación.

La parte recurrente alega haber dictado resoluciones otra Magistrada que no es la que dictó la sentencia, pero precisamente de su actuación anteriormente relacionada se desprende que no ha participado para nada en la vista ni en la prueba, limitándose a denegar en el Juzgado del que era titular y en tanto se proveía la prórroga de jurisdicción para el dictado de la sentencia de la Juez de refuerzo, cualquier otra actividad que la ya realizada por ser improcedente e inútil, con lo que esta Sala ha coincidido al desestimar la práctica de la prueba en esta segunda instancia, dado que la prueba está practicada y le daba una posibilidad de paternidad de un 99,34%, pidiendo una nueva prueba sólo porque no se conforma si no le arroja un resultado del 100%.

Evidentemente no existe defecto de forma en los actos procesales, y mucho menos en la denegación de una prueba que ya había sido admitida y practicada, ni puede implicar ausencia de los requisitos indispensables para que el proceso alcance su fin, ni es constitutivo de indefensión pues se ha interesado en esta segunda instancia, donde ha vuelto a ser denegada, no habiendo intervenido en absoluto la Juez titular del Juzgado en el dictado de la sentencia de la compañera que actuaba como refuerzo en su Juzgado.



TERCERO .- Por lo que se refiere al motivo de recurso que se plantea de modo alternativo, debe indicarse por la Sala como punto de partida que la tesis recurrente se presenta como inacogible desde la óptica del error en la valoración de los medios probatorios incorporados a las actuaciones, ya que como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 , debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

En el presente caso la prueba impugnada por la parte recurrente se desarrolla en dos planos, el primero, conforme al artículo 767.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se plantea respecto al requisito de admisibilidad de la demanda, que exige para la admisión de la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación la aportación de un principio de prueba de los hechos en que se funde, cuya falta dará lugar a su inadmisión ab limine litis. Este requisito se establece legalmente para evitar los riesgos que comporta el sistema de libre investigación de la paternidad, al poner en manos de personas desaprensivas una excesiva facilidad para incoar este tipo de procedimiento, a veces con propósitos torcidos creando serios e injustos problemas a personas y familias, por lo que la doctrina establece la necesidad de una interpretación flexible del precepto, de manera que sólo pueda ser inadmitido a trámite cuando aparezca muy claro que la pretensión del actor no cuenta con un apoyo medianamente serio, ponderando el derecho constitucional de la parte actora a la tutela judicial efectiva. En este sentido se han pronunciado numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, pudiendo citar la de 3 de febrero de 2006 , que recoge el criterio anteriormente expresado por las sentencias de 6 y 20 de octubre de 1993 , 3 de octubre de 1998 y 7 de julio de 2003 , según el cual se ha de considerar bastante el ofrecimiento de pruebas a practicar para que la demanda ofrezca una razonable verosimilitud, y la sentencia de 2 de febrero de 2006 , que teniendo en cuenta reconocimiento constitucional de la libre investigación de la paternidad y la prevalencia de la verdad biológica, reitera el mismo criterio flexibilizador, al considerar cumplido el requisito con una declaración jurada de los padres del actor sobre las relaciones de amistad íntima de éste con la demandada. En el presente caso la parte actora ofrece el testimonio de Doña Rebeca y de Doña Rosalia , amigas de la demandante, que han sido testigos de las llamadas que a la Sra. Gracia realizaba el demandado, conociendo ambas de vista al demandado, debido que todos ellos viven en la misma zona, prueba que es impugnada por la parte recurrente por considerar que las testigos eran simplemente de referencia, pues nunca podrán afirmar que actora y demandado haya mantenido relaciones sexuales, lo cual es evidente pues las relaciones sexuales no se mantienen delante de las amigas sino en la intimidad, y éstas solamente pueden manifestar que conocían al demandado, y que sabían que tenía una relación sentimental, obviamente porque su amiga se lo había contado así, con lo que queda suficientemente acreditada la ocasión habiendo manifestado el propio demandado en su contestación a la demanda que habría mantenido una relación sexual con la actora, aunque afirma haber tomado medidas para evitar el embarazo, y en una fecha que no guarda relación con la del alumbramiento. Por lo que se refiere a la afirmación del demandado de que la actora tuvo o pudo tener acceso sexual con otra persona se trata de la excepción conocida por la doctrina como 'exceptio plurium concubentium' , excepción ésta no contemplada expresamente por nuestro Código Civil, a diferencia del francés por lo que en nuestro ordenamiento jurídico al carecer tal excepción del carácter de prueba tasada, debe ser libre y ponderadamente apreciada por el Tribunal de instancia, que en el caso que nos ocupa no ha sido debidamente acreditada como excepción, prueba que correspondería al demandado conforme al apartado 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que la alegación de la posibilidad de la paternidad de otra persona solamente ha servido para excluir la propia, lo que únicamente hubiera sido posible si la prueba pericial genética hubiera resultado relativa respecto al demandado, por lo que debemos pasar a examinar seguidamente la impugnación realizada de dicha prueba pericial. Debe tenerse en cuenta que la prueba pericial es un medio de prueba, regulado en el artículo 299 de la citada Ley procesal , en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que el Juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos, y así lo expresa el artículo 335.1 de dicha Ley . La prueba pericial ha de recaer sobre unos hechos o datos aportados al proceso para ser valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el área jurisdiccional civil, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 . Ahora bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica, artículo 348 del mismo texto legal , sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto.

Respecto a la prueba pericial, declara la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010 : 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'. La apreciación del dictamen del perito efectuada por la sentencia recurrida se ajusta a las reglas de la sana crítica y no se ha demostrado que haya habido ningún error, ni una valoración arbitraria, que justifique la realización de una nueva prueba pericial, con o sin extracción de nueva muestra, pues, como bien informa el perito en su estudio de paternidad, ésta ha consistido en la extracción de los alelos HLA de los loci A, B y C de la madre, de los 2 hijos, y del demandado cuya paternidad era sometida a estudio, obteniéndose de ello que cada uno de los menores tenía un alelo de la madre, el 2, 44 y 5, en los loci A, B y C, coincidiendo los otros tres con los que aparecían en los correspondientes loci del padre, 1, 39 y 12. Si no fuera así, el demandado hubiera sido excluido de cualquier posibilidad de paternidad sobre los menores, pero en este caso han coincidido, lo que no obsta a que no por ello exista una certeza absoluta sino una probabilidad, basada en la frecuencia que estadísticamente se produce de los alelos que pertenecen al padre en la población mundial, tomados de un programa informático que es el usado rutinariamente a nivel mundial para este fin, y que no excluye la posibilidad remota de la existencia de otra persona con una dotación genética idéntica a la resultante en la prueba, pero que dicha probabilidad es tan remota como 99,34% a favor de que sea el padre, y, consecuentemente, sólo un 00,66% de que el padre sea otro, por lo que la paternidad debe declararse formalmente probada, confirmando la sentencia apelada.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador Don José Antonio Martínez López en nombre representación de Don Diego , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 en el Juicio de Filiación número 326 de 2013, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.