Sentencia CIVIL Nº 638/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 606/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00638/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0022395
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000606 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MURCIA
Procedimiento de origen: JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000123 /2017
Recurrente: Teodora
Procurador: FRANCISCO JOSE QUEREDA GALLEGO
Abogado: FUENSANTA RUBIO CRESPO
Recurrido: Vanesa
Procurador: MARIA CONCEPCION CANO MARCO
Abogado: ENCARNACION MAYOL GARCIA
S E N T E N C I A NÚM. 638/2018
Sección Cuarta
Rollo de Sala 606/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a once de octubre del año dos mil dieciocho.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
Verbal de Desahucio por Precario que con el número 123/2017 inicialmente se ha seguido ante el
Juzgado de Primera Instancia número Trece de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada
Dª. Vanesa , representada por la Procuradora Sra. Cano Marco y defendida por la Letrada Sra. Mayol
García, y como demandada y ahora apelante Dª. Teodora , representada por el Procurador Sr. Quereda
Gallego y defendida por la Letrada Sra. Rubio Crespo, ambos profesionales del turno de oficio. Siendo
ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 28 de febrero de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de DÑA. Vanesa contra DÑA.

Teodora debo: 1.- Declarar la situación de precario de la demandada respecto del uso que viene haciendo del inmueble de titularidad de la demandante, sito en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , puerta NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Murcia, Libro NUM002 , Sección NUM003 , folio NUM004 , Finca NUM005 .

2.- Condenar a la demandada al desalojo de dicha vivienda, con apercibimiento de lanzamiento si no lo llevara a cabo voluntariamente en el plazo que el efecto se señale.

Se le condena igualmente al abono de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª.

Teodora , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 606/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 18 de septiembre de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Vanesa plantea demanda de desahucio por precario contra Dª. Teodora , alegando que ésta ocupa una vivienda propiedad de la actora, sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , puerta NUM001 , de Murcia, sin pagar renta ni merced ni ostentar otro título que la mera tolerancia de la propietaria.

Tras el emplazamiento de la demandada y el nombramiento a la misma de profesionales del turno de oficio, Dª. Teodora se opone invocando falta de legitimación activa ( la demandante es copropietaria de la vivienda y no acredita actuar en interés de la sociedad de gananciales), y ostentar la demandada título para la ocupación de la vivienda, pues la misma fue cedida por la actora a la familia compuesta por la demandada, el hijo de la actora y el hijo menor de dicho matrimonio, para que el niño pudiera recibir en Murcia tratamiento médico por una enfermedad rara que padece, y tras el divorcio entre la ahora demandada y el hijo de la actora, el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia le ha atribuido el uso de la vivienda a la madre e hijo.

Tras la celebración del juicio, se dictó sentencia por la que se estima íntegramente la demanda, rechazando la falta de legitimación activa, en base al art. 1385 CC , y declarando que la sentencia de divorcio no constituye un título que pueda oponerse a la propietaria para evitar la situación de precario, como tampoco lo es la enfermedad del hijo. Impone las costas a la demandada.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación la demandada quien denuncia error en la valoración de las pruebas e infracción del art. 218 LEC (vulneración de los principios de exhaustividad y motivación), por lo que interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra estimando su demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de los pronunciamientos alcanzados por el Juez a quo, interesando que se le tenga por opuesta al recurso.



SEGUNDO.- Entiende la apelante que la sentencia, pese a la jurisprudencia que la misma refiere, no ha valorado correctamente las pruebas practicadas, pues la vivienda no se cedió para su uso ordinario, sino uno específico: que el hijo de la demandada, y nieto de la actora, recibiera tratamiento de la enfermedad rara que padece, no habiendo la sentencia entrado en dicha cuestión, limitándose a señalar que la sentencia del Juzgado de Familia no atribuye título oponible a una acción de precario, cuando lo que aquí hay es un comodato.

Esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la eficacia frente a terceros de las sentencias dictadas en procedimientos de familia sobre el uso del domicilio familiar. Así, en sentencia de 20 de enero de 2011 (Rollo de Apelación 705/2010 ), en su Fundamento Segundo se recogía la evolución de la jurisprudencia sobre esta materia en los siguientes términos: "'

SEGUNDO.- Esta Audiencia Provincial, en resoluciones de su Sección Tercera de 22 de octubre de 2002, 28 de mayo y 26 de octubre de 2003, 15 de julio de 2004, 23 de diciembre de 2005, 8 de junio y 26 de septiembre de 2006 y 15 de febrero de 2008 ha venido manteniendo que la ocupación de la vivienda por tolerancia de los padres de uno de los cónyuges no atribuye, en principio, derecho de uso alguno oponible a los propietarios, sino que se ha de considerar precario, sin que la atribución del uso hecha a favor de uno de los cónyuges por un Tribunal en procedimiento de familia tenga trascendencia frente a los propietarios, ajenos a dicho proceso.

Esta tesis es la mantenida actualmente por el Tribunal Supremo, aunque no siempre fue así, o al menos no lo fue de forma rotunda, pues la sentencia de dicho Tribunal de 11 de diciembre de 1992 resolvió en sentido contrario, aunque la de 31 de diciembre de 1994 modificó de nuevo su doctrina afirmando que 'la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía', y en el mismo sentido se pronunció la de 26 de diciembre de 2005, aunque en ella se remitía al caso concreto, donde había que examinar si existía o no un contrato de comodato o de otra clase, según los términos convenidos entre las partes.

Esta última doctrina es la que se ha consolidada a partir de la sentencia del T. S. de 2 de octubre de 2008 . En este sentido se pronuncia expresamente la sentencia del T. S. de 13 de noviembre de 2008 que con rotundidad afirma que con la anterior sentencia 'se pone fin a la contradicción existente entre la doctrina de las Audiencias Provinciales a la hora de abordar el examen de la cuestión que es también aquí objeto de debate'.

Con posterioridad, las sentencias de esta misma Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, de fechas 15 de octubre de 2009 y 4 de marzo de 2010, han insistido en el contenido de la actual doctrina del Tribunal Supremo , que configura estos supuestos como precarios y se pronuncia inequívocamente a favor de la procedencia del desahucio.

Si la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, como afirma el art. 1.6 C. c ., y si la vigente doctrina jurisprudencial es la que se viene señalando, no es posible atender el recurso que se plantea.

En la vigente doctrina, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2008 , con referencia a la sentencia de 26 de diciembre de 2005 , parte como regla de aplicación con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia, de que ' el derecho de uso y disfrute de la vivienda como familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte - porque no pueden serlo - en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente... '.

La resolución comentada añade en otro lugar: ' La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial '.

Esta doctrina ha sido desde entonces reiterada en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las de 13 , 14 y 30 de octubre de 2008 , de 13 de abril de 2009 , 14 de julio y 13 de diciembre de 2010 .

Por lo tanto, aunque es posible aceptar que inicialmente se tratara de un comodato cuando la propietaria cedió el uso de la vivienda para constituir en él el hijo su domicilio familiar (cesión del uso para un fin concreto y determinado), tal situación cesó y se transformó en precario cuando se rompió la convivencia de la familia a la que se cedió dicho uso." En consecuencia, la sentencia dictada por el Juzgado de familia atribuyendo a la madre e hijo el uso del domicilio familiar no es título, por sí sola, para oponerlo a los propietarios de la vivienda.



TERCERO.- Ahora bien, lo que se está cuestionando en este procedimiento no es eso, sino si el uso para el que se cedía la vivienda era específico o genérico. En la propia demanda se acompaña como documento 4 el que contiene la autorización del uso de la vivienda, firmada por la actora y su hijo, en donde se hace constar que el uso de la vivienda se hacía a favor de D. Javier y su familia' y ello 'atendiendo a la difícil situación...debida a que en ese momento el hijo de ambos padecía la enfermedad de Perthes...siendo más fácil el tratamiento de la misma estando en Murcia...' Posteriormente, añade (4º) que será 'hasta que el nieto...precise tratamiento médico relativo a la enfermedad...que actualmente padece, si bien bastará cualquier notificación fehaciente del cedente al cesionario para que éste, en el plazo de treinta días naturales deba devolver la posesión de la referida vivienda'.

En el burofax remitido para poner fin a la ocupación de la vivienda por la demandada y el menor se hacía constar que la propietaria la precisaba 'por motivos de salud', pero en la demanda lo que invoca es que el nieto 'ya no padece enfermedad de Perthes'.

Como señalaba la sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de 21 de octubre de 2010 (Rollo de apelación 659/10): "

SEGUNDO....La Sala no puede admitir tales alegaciones. Es cierto que desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 2 de octubre de 2008 se ha unificado la doctrina que considera que la ocupación de la vivienda por tolerancia de los padres de uno de los cónyuges no atribuye, en principio, derecho de uso alguno oponible a los propietarios, sino que se ha de considerar precario, sin que la atribución del uso hecho a favor de uno de los cónyuges por un Tribunal en procedimiento de familia tenga trascendencia frente a los propietarios, ajenos a dicho proceso. Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente en otras muchas resoluciones, como las sentencias de dicho Tribunal de 30 de junio y 29 de octubre de 2009 y de 14 de julio de 2010 .

Ahora bien, ello no excluye que, en determinados casos, pueda darse un supuesto de comodato ( arts. 1740 y siguientes del C. c .), en cuyo supuesto sí tiene título el usuario, no pudiendo ser desahuciado mientras esté vigente dicho contrato. Como señala la sentencia del T. S. de 30 de junio de 2009 , el comodato exige que, aparte del uso genérico de vivienda propio de la cosa, se haya pactado 'un uso concreto y determinado'. En el mismo sentido, la sentencia del T. S. de 13 de abril de 2009 aprecia la existencia de comodato, y no de precario, cuando 'la propietaria permitió, no que en la vivienda se constituyera el hogar familiar, sino que continuara ese uso' por el hijo que era pleno propietario y pasa a ser nudo propietario al enajenar a la madre el usufructo." Es cierto que en la contestación a la demanda no se hace una mención expresa al comodato, aunque sí se refiere en el recurso, pero ello no impide que el Tribunal, en aplicación del principio iura novit curia (contemplado en el art. 218.1, párrafo 2º LEC ), pueda apreciarlo, pues los hechos son claros, expuestos por ambas partes, y las pretensiones de una y otra también, ya que la referencia a la finalidad de la cesión de uso de la vivienda son coincidentes en las litigantes, así como que de la misma se concluya desahuciando (actora) o denegándolo (demandada), por lo que el objeto del procedimiento (hechos y pretensiones de las partes) es inequívoco.

Así pues, se ha de concluir que el documento 4 de la demanda contempla una única motivación para atribuir el uso a la familia del hijo de la propietaria (la enfermedad del nieto de la otorgante), y ello es lo que se evidencia en la demanda, pues se fundamenta la revocación del consentimiento en el hecho de que el menor ya no padece la enfermedad rara que motivaba esa concesión, pese a que en el burofax previo a la demanda se alegaban unos motivos de salud de los cedentes, a los que ninguna referencia se hace en la demanda. Estamos ante un uso específico, concreto, y por tanto no genérico, que permite apreciar la existencia de un comodato, y por tanto de un título que impide apreciar la situación de precario.

La sentencia del Juzgado de Familia no es propiamente el título que permite a la demandada oponerse a la acción de desahucio ejercitada por la propietaria, sino que es el contrato de comodato el que impide que deba ser desalojada, porque en el presente caso corresponde a la actora, que es quien lo invoca ( art. 217.2 LEC ), la carga de probar que ha cesado la necesidad de tratamiento médico por haberse curado de la enfermedad que padecía el menor, y ni ha propuesto ni practicado prueba alguna sobre tal cuestión, la única parte que ha aportado prueba es la demandada, donde consta que el menor sigue siendo tratado en el Hospital público. Lo que trasluce de lo actuado es que la razón real de la pretensión de desalojar a la demandada e hijo de la vivienda de la actora es el hecho del divorcio del hijo de la demandante con la demandada, y por tanto, al no ser la convivencia ordinaria del matrimonio en la vivienda cedida la razón de la atribución del uso, no es de aplicación la doctrina antes referida sobre la irrelevancia de las atribuciones concedidas en procedimientos de familia.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación planteado y revocar la sentencia de primera instancia, desestimando la demanda inicial y condenando a la actora al pago de las costas de la primera instancia( art. 394 LEC ).



CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación planteado no procede hacer expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Quereda Gallego, en nombre y representación de Dª. Teodora , contra la sentencia dictada en el juicio verbal de desahucio por precario seguido con el número 123/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Cano Marco, en nombre y representación de Dª. Vanesa , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, con desestimación de la demanda inicial, absolver a la demandada de las pretensiones de la actora, con imposición a la misma de las costas de la primera instancia. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.