Sentencia CIVIL Nº 638/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5694/2017 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 5694.17 -F
Nº. Procedimiento: 557/14
Juzgado de origen: MERCANTIL 1 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 15 de noviembre de 2018
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº
557/14, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por D. Jacobo y D. Joaquín ,
representados por el Procurador D. Rafael Campos Vázquez contra Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa
de Crédito, representada por el Procurador D. Manuel Muruve Pérez; autos venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los
mismos dictada con fecha 16 de Marzo de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por Jacobo y Joaquín contra CAJA RURAL DEL SUR SCC, con los siguientes pronunciamientos: 1º) declaro la nulidad del pacto que fija la cláusula suelo del 3,75 % en el contrato firmado ante el Notario D. Álvaro Rico Gámir el 23/7/10 (nº protocolo 1.929). La declaración de nulidad llevará consigo los efectos restitutorios señalado en el fundamento de derecho 4º de esta resolución. 2º) Se condena en costas a la demandada. Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, y firmo'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera bis b), último párrafo, de la escritura de préstamo hipotecario concertada por las partes el día 23 de julio de 2010, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo la sentencia condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula.

Funda su recurso la entidad apelante en que la cláusula controvertida supera el control de transparencia establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Alega que la sentencia aplica erróneamente el control de transparencia. Que el Notario advirtió de su existencia y dió fe del cumplimiento por la entidad de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. Que la cláusula es transparente porque las circunstancias de la contratación y los actos posteriores de las partes revelan que el demandante conoció el sentido y alcance de la misma. Afirma la apelante que la cláusula no es abusiva, no fue impuesta, y que es clara y comprensible, superando los requisitos de transparencia externa e interna. Por último, la apelante considera improcedente la condena en costas por la existencia en este caso de serias dudas de derecho.



SEGUNDO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula objeto de este pleito hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.' Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el TS que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación . Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso el contenido de la estipulación Tercera bis b), último párrafo, de la escritura de préstamo es claro y fácilmente comprensible. En la estipulación Tercera se establece un tipo fijo durante el primer año del préstamo. En la Tercera Bis se dispone que transcurrido este plazo el tipo de interés será el correspondiente al Euribor (interés referencial) más un diferencial, estableciéndose que 'tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia Euribor a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al tres con veinticinco por ciento (3'25%) nominal anual.' Estamos ante una cláusula clara, concreta, sencilla, que desde el punto de vista del contenido y redacción no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, era de obligatoria observancia el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, dada la cuantía del préstamo (en este caso 82.000 €). Además, siempre resulta exigible a la entidad de crédito que en los actos preparatorios previos actúe con lealtad y facilite a los prestatarios la información precisa y clara de las condiciones del préstamo que suscriban, a fin de que el deudor disponga antes de la firma del contrato de toda la información necesaria para poder formar su voluntad y decidir con pleno conocimiento de la trascendencia y relevancia jurídica y económica de todas las condiciones contractuales.

Pues bien, de la prueba documental practicada se desprende que la entidad demandada no cumplió los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. La demandada no aporta documentación alguna sobre la información facilitada a los prestatarios con carácter previo a la firma de la escritura. No consta la entrega de folleto informativo. En cuanto a la oferta vinculante, el Notario hace advertencia de que se le exhibió y de que sus condiciones financieras no discrepan con las de las contenidas en la escritura. Pero no consta que la entidad de crédito la entregara firmada por su representante a la parte prestataria mediante la aportación a las actuaciones de un documento acreditativo de su recepción debidamente firmado por los prestatarios, con observancia del plazo de validez y demás requisitos que establece el artículo 5 de la OM de 5 de mayo de 1994.

Por otro lado, el Notario autorizante de la escritura no advirtió con la necesaria claridad al prestatario sobre la inclusión en el contrato de limitaciones a la variación del tipo de interés. La escritura dice 'que se han establecido límites al alza y a la baja a la variación del tipo de interés.' Se aprecia claramente que es una cláusula estereotipada, de carácter genérico, que produce confusión porque en el contrato hay limites a la baja pero no al alza, con lo que la redacción de esta advertencia no aporta claridad ni transparencia alguna, sino que lo que genera es más confusión al contratante que suscribe el préstamo, sin que le resulte posible enterarse que es lo que se le quiere decir ni comprender la relevancia y trascendencia de la estipulación. Es preciso que en la escritura se informe expresamente y con claridad de la existencia de tal cláusula. No cabe emplear expresiones ambiguas o confusas con referencia a un límite al alza que en realidad no contiene el préstamo. La fórmula utilizada en la escritura que nos ocupa es notoriamente insuficiente para considerar que el prestatario quedó debida y suficientemente informado del alcance de una cláusula tan trascendente para los efectos económicos de los contratos como la que es objeto de la presente controversia. Ni por la parte acreedora ni por el Notario autorizante se puso expresamente de manifiesto su relevancia y trascendencia jurídica y económica, ni se explicó al prestatario su funcionamiento, quedando la cláusula dispersa en el contenido de una escritura de gran extensión y difícil comprensibilidad.

En definitiva, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica. El demandante no dispuso de la información necesaria que le hubiera permitido comprender de manera real y cierta la trascendencia, efectos y relevancia que la cláusula tenía en el contenido económico del contrato, y de esta forma haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

Los demandantes prestaron un consentimiento viciado por la defectuosa información recibida. La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, confirmándose la sentencia recurrida.



CUARTO.- La entidad de crédito apelante en la última alegación de su recurso impugna la sentencia en cuanto al pronunciamiento sobre las costas de la instancia porque considera que en este asunto existen serias dudas de derecho, y que debe aplicarse la excepción al principio del vencimiento previsto en el artículo 394.1 LEC .

En cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia, conforme al criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pronunciamiento estimatorio de la demanda conllevaría la imposición de las costas a la parte demandada. No obstante dicho precepto prevé como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Concretamente señala el precepto que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso en el momento de presentarse la demanda se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. La Sala es consciente de que la polémica cuestión de las cláusulas suelo, la valoración de la concurrencia de la falta de transparencia y los efectos retroactivos de la declaración de nulidad y sus límites, ha dado lugar a sentencias contradictorias de las distintas Audiencias Provinciales. Y aun cuando en la fecha actual estas cuestiones estén más clarificadas, teniendo en cuenta la fecha en que se inició la tramitación de este pleito, entendemos que ha de aplicarse dicha excepción al caso de autos, no haciendo especial imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia.



QUINTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ) VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Muruve Pérez en nombre y representación de la entidad CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra la Sentencia dictada el día 16 de marzo de 2017, por el Ilmo. Sr.

Magistrado del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 557/14, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Resolución en el único particular relativo al pronunciamiento sobre las costas de la instancia, de las cuales no hacemos expresa imposición.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la Resolución recurrida en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo en ésta dispuesto.

No ha lugar a hacer imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del final decimosexta LEC ).

artículo 477 de esta Ley ( disposición El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-