Sentencia CIVIL Nº 638/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 465/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000465/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 001385/2012
SENTENCIA Nº 638/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección de Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 1385/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
Torrevieja de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por la parte demandante
MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS EL PALMERAL representada por el Procurador Sr. Vera Saura y asistida
por el Letrado Sr. Gómez Salgado, siendo parte recurrida Dña. Esmeralda , representada por el Procurador Sr.
Díez Saura y asistida por el Letrado Sr. Miralles Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2015, cuya parte dispositiva desestima la demanda, con imposición en costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.



TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyó el objeto de la acción ejercitada en el escrito de demanda, que la demandada DÑA. Esmeralda , procedió a cortar los setos y la valla perimetral de la urbanización que afectan a sus respectivas propiedades viviendas NUM000 del residencial, con el objeto de mejorar las vistas de su vivienda, contraviniendo el art. 7 LPH, al afectar a elementos comunes, constitutivos tanto de la estética - configuración y estado exteriores de la Comunidad-, como de la seguridad de la misma.

El suplico de la demanda, solicitaba la condena a la demandada a la reposición del vallado a su estado anterior, en los tramos en que fue alterado, debiendo dejar tales elementos con la misma configuración, estado, aspecto y materiales que presenta el resto del vallado, y en su defecto se autorice a la demandante a ejecutar las obras anteriores a cuenta de la propietaria.

La sentencia de instancia desestimó la demanda al no aportar las actas en las que se aprobó en el año 2008, el acuerdo de elevación.



SEGUNDO.- La actuación realizada por la demandada, debe entenderse inserta en la regulación contenida en la LPH y en los estatutos.

En este sentido el art. 7 LPH dispone ' 1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'.

A su vez establece el art. 396 C. Civil, que la fachada constituye un de elemento común de la comunidad de propietarios, al disponer que '... los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones, cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; ...y otras de seguridad del edificio ...' En consecuencia, cualquier alteración de la fachada, máxime si afecta a la seguridad del residencial, constituye una modificación de un elemento común, que debería haber sido solicitada a la comunidad, la cual hubiera debido aprobarla en Junta.



TERCERO.- De la prueba practicada procede señalar que la demandada afirmó en su interrogatorio que se acordó por la Comunidad - minuto 2:08- la elevación de la valla por mayoría - 4:27-, y que ella pese a que ' lo dijo en Junta'- minuto 4:05-, no impugnó el acuerdo.

Expresó que se cortó el seto y la valla con el permiso del Presidente y del Administrador- minutos 3 y 8:25-, lo cual en primer lugar sería insuficiente para realizar el corte de la valla, y en segundo término, dicha pretendida autorización fue negada por el Administrador.

En relación con el acuerdo del año 2008, en que se acordó la elevación de la valla, procede destacar que la razón por la cual se adoptó dicho acuerdo- aceptado por la demandada, según ha quedado reflejado en los párrafos anteriores-, fue la relativa a la seguridad del edificio.

En este sentido declaró el Presidente de la Comunidad- minuto 22:50-, como el Administrador que manifestó que a partir del momento en que la demandada cortó la valla en mayo de 2010, se ha reforzado la seguridad con un vigilante nocturno y que por ese punto salta sobre todo gente joven.

Asimismo procede destacar en relación con el concreto contenido del acta o actas que acordaron la elevación, que el administrador señaló al minuto 31 que no se acordó una medida concreta sino que la valla quedaría por encima de los 2 mts, hasta los 2,5, añadiendo al minuto 33:50 que se aprobó el presupuesto y se ejecutó.



CUARTO.- De lo expresado en los fundamentos precedentes procede concluir que, en contra de lo indicado en la sentencia recurrida, no se interpuso la demanda con fundamento en el cumplimiento de un acuerdo comunitario, que ni siquiera se citó en la demanda y por lo tanto no se aportó, el cual a mayor abundamiento no fue controvertido, sino admitido por la demandada.

A su vez, ha quedado acreditado que la demandada, de forma unilateral, procedió a modificar un elemento común, lo cual le está vedado por el art. 7 LPHorizontal, salvo autorización de la Junta de conformidad con la mayoría necesaria.

Por lo tanto la acción ejercitada, causa petendi y petitum, consistente en la reposición al estado anterior, resulta atendible por cuanto la demandada al cortar la valla y el seto, contravino el art. 7 al modificar un elemento común por naturaleza, previsto en el art. 396 C.Civil, que afecta tanto a la configuración o estado exterior como a la seguridad, siendo éste último el motivo del acuerdo de elevación en la Junta de 2008.

El TSupremo tiene declarado de forma reiterada, entre otras en sentencia 599/17 de 8 de noviembre, que ' el art. 7.1 de la LPH impide la alteración arbitraria del estado exterior o configuración del edificio, precisando de autorización de la comunidad de propietarios.. ., y que ' por fachada debe entenderse 'todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie' , sin perjuicio de la mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, situados en las plantas bajas, cuando ello sea preciso para el desarrollo de su actividad comercial, supuesto ajeno al presente al tratarse de una vivienda.

En este supuesto, tampoco consta que la parte demandada hubiera impugnado dicho acuerdo- de hecho afirmó en el interrogatorio que no lo hizo-, en el que se acordó la elevación, ni que hubiera ejercitado acción alguna legal incluso en el supuesto ajeno al presente caso, en que de no existir dicho acuerdo, se hubiera procedido a la elevación sin amparo legal.

Tampoco puede en este procedimiento discutirse lo que hubiera podido ser objeto de impugnación de aquel acuerdo, por la vía del art. 18, 1-c) LPH, que requiere la concurrencia de un 'grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho'.

De hecho la objeción de la sentencia a su estimación se ciñe a la forma de ejecución en el supuesto de su estimación, por cuanto no se ha aportado en este procedimiento el acta de la Junta en la que se acordó la altura del seto y del vallado.



QUINTO.- No obstante lo razonado en la sentencia, ha quedado acreditada la actuación de la demandada, contraria a lo dispuesto en el art. 7 LPH, al ser el vallado un elemento común, ex art. 396 C. Civil, por lo que siendo la petición contenida en la demanda la reposición al 'estado anterior' - petición coincidente con el acuerdo de la Junta de 19 de noviembre de 2011-, e indicando como referencia de dicha situación anterior la configuración, estado, aspecto y materiales que presenta el resto del vallado, no puede dejar de estimarse la demanda, que acredita la infracción legal e indica los elementos suficientes para, proceder a la ejecución en los términos solicitados, que a su vez son coincidentes con el acuerdo de la Junta de 19 de noviembre de 2011.

En este sentido el informe pericial resulta bastante clarificador al referirse a la altura de 2,30 metros consecuencia de un suplemento para proceder a la prolongación de unos postes de 50 cms, encontrándose un seto de vegetación a la misma altura del vallado, que la demandada al seccionar la malla metálica ha rebajado a 1,80 metros.

Concluye que se ha seccionado la malla metálica de 2,30 mts, para dejarla a 1,80 mts, eliminándose los suplementos existentes en los postes En definitiva por 'estado anterior' procede entender al preexistente a la actuación de la demandada, el cual queda reflejado en el informe pericial reseñado.

Por lo tanto el estado anterior que se indica en el informe pericial, se refiere a una altura de 2,30 mts.



SEXTO- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LECivil, procede imponer a la parte demandada el abono de las costas causadas en la instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LECivil, no procede realizar expresa condena en las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Vera Saura, contra la Sentencia del Juzgado de 1º. Instancia nº 2 de Torrevieja, de fecha 16 de junio de 2015, debemos REVOCAR la misma, condenando a la parte demandada de conformidad con las peticiones contenidas en la demanda, y según lo expresado en el FD 5º de esta resolución, condenando a la parte demandada al abono de las costas causadas en la instancia, sin expresa condena de las causadas en la alzada, y con devolución del depósito, constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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