Sentencia CIVIL Nº 638/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1249/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000
Asunto núm 492/2017
Rollo de apelación núm 1249/2018
S E N T E N C I A Nº 638/2019
En Cádiz a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Diana , defendida por el letrado
Sr. Don Juan Carlos Flores Domínguez y representada por el procurador Sr. D. Joaquín Agustín Yañez Mendoza,
y en el que es parte recurrida y a su vez impugnante de la sentencia, Avelino , defendido por el letrado Sr. Don
Juan Miguel Trinidad Sánchez y representado por el procurador Sr. Adolfo González-Santiago Ortega.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 con fecha 23 de abril de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Avelino , representado por el Procurador D. Adolfo González Santiago Ortega , contra Dª. Diana , representada por el Procurador de los Tribunales D. Julio Fernández Roche, y debo declarar y declaro modificar la validez de las distintas medidas, en su momento aprobadas judicialmente en sentencia de divorcio número nº 760/2007, de fecha 31 de marzo de 2009, y en consecuencia, estimar la procedencia de modificar la contribución de D. Avelino en la medida relativa a la pensión alimenticia para su hija mayor Florencia , estimando la supresión a su cago de esta pensión , y establecer la cantidad de CIEN EUROS MENSUALES (100,00 €/mes) como contribución y en concepto de pensión alimenticia a cargo de la madre, estimando esta adecuada, con base a lo anteriormente expuesto respecto a a que viene establecida por anterior resolución judicial y que regía previa interposición de la presente demanda .

Todo ello sin hacer expresa mención a las costas causadas en esta instancia.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, una vez dado traslado del escrito de impugnación de la sentencia a la parte apelante inicial..-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de Dª Diana .

La reforma del artículo 93 del Código Civil por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, con el fin de evitar que la mayoría de edad de los hijos que seguían conviviendo en el hogar familiar les obligara a plantear un nuevo procedimiento de alimentos, cuando carecían de medios propios de subsistencia, permitió que en los procesos matrimoniales se resolviera sobre tales cuestiones, conjuntamente con otras propias de estos procedimiento.

La introducción del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil exige tres requisitos: 1) que los hijos sean mayores o emancipados, 2) que convivan en el domicilio familiar y 3) que carezcan de ingresos propios.

Por tanto, cuando se cuestiona la vigencia o extinción del derecho a la pensión de alimentos de un hijo mayor de edad, es necesario acreditar si concurren o no los presupuestos definidos en el artículo 93 citado, entre los que se encuentra, como hemos visto, el de la convivencia del hijo en el domicilio familiar con uno de los progenitores.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 señaló que 'del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad ; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores . No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93 , párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran' La sentencia del Alto Tribunal de 8 de noviembre de 2011 reiteró que la obligación alimenticia 'no solo se mantiene durante la minoría de edad, sino también con la mayoría, si bien en unas determinadas circunstancias de convivencia y falta de recursos y con un contenido económico distinto, propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil, como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 CC , que las partes podrán adaptar en su caso'.

De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales( incluido éste de modificación de medidas) entre los comunes progenitores. Ello no obstante, la pretensión puede articularse siempre que se de los requisitos del artículo expresado, entre los que se encuentran el de la convivencia del hijo mayor de edad con el reclamante de los alimentos.El hecho de que haya podido convivir ocasionalmente con una pareja, no alcanza la consideración pretendida pues carecía de independencia económica, por lo que seguía bajo la dependencia real de sus padres, y al momento de formularse la presente demanda concurren los requisitos exigidos en el artículo 93.



SEGUNDO.- Impugnación de la sentencia por D. Avelino .- En relación con la modificación que se interesa relativo a que quede vigente la pensión de alimentos a favor de su hija Mariola , por el 15% de sus retribuciones salariales ordinarias y el 10 % de las extraordinarias, pero pagadera directamente a la misma en la cuenta corriente que designe al efecto.La misma no se estima. No existe circunstancia excepcional que justifique modificación de la forma de pago de la pensión alimenticia tal y como se concibió en la sentencia de divorcio. Cuando se establece una pensión de alimentos para los hijos mayores de edad que convive con su madre, no sólo el progenitor con el que viven tiene legitimación para reclamarla (en caso de impago) en un proceso matrimonial sino que debe ser quien la reciba y se ocupe de administrar las cuantías acordadas a favor de los mismos, pues junto a la citada prestación alimenticia (estricto sensu) se encuentra la no cuantificada ni impuesta a cargo de aquel con el que conviven y que se materializa con el abono del resto de los gastos que integran la prestación. Es obvio que el títular último será el hijo, pero habiéndose fijado la pensión en un proceso de divorcio, solo los cónyuges tienen legitimación para reclamar las obligaciones impuestas al otro y son los encargados de gestionar en su interés, dichas cantidades.

El término convivencia del art. 93.2 CC debe entenderse en sentido amplio, comprendiendo aquellos supuestos en los que los hijos, por razón de su formación, residen en una localidad distinta de aquella en la que radica la vivienda familiar, toda vez que las normas deben interpretarse teniendo en cuenta 'la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas' ( art. 3.1 CC). Por tanto, se aplica la doctrina de las citadas SSTS, Sala 1.ª, de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000.En este sentido la AP de Jaen en S 13 de diciembre de 2013 señala que ' esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada (por ejemplo en el auto de 1 de Junio de 2012) en el sentido de señalar que el hecho de que los hijos realicen sus estudios fuera de la localidad de su residencia (en este caso en Jaén) ello no supone una extinción de la convivencia con el progenitor custodio con el cual vuelven los fines de semana y vacaciones. ...' En relación con el segundo apartado del recurso, relativo a que se Ordene dejar sin efecto la retención acordada sobre los salarios de Don Avelino , por este Juzgado, en procedimiento de ejecución de título judicial instada por la demandada, seguido en los autos 57/2001, no constituye ni puede constituir pronunciamiento de la sentencia de modificación de medidas pues no es una medida adoptada en la sentencia de divorcio y además, dicha retención se ha adoptado en un proceso de ejecución, independiente y autónomo, aunque con causa en el mismo título que aquí se trata de modificar, por lo que será en aquél en el que habrá de reproducirse dicha petición de que se deje sin efecto, si a ello ha lugar.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a ambas partes las costas ocasionadas por sus respectivos recursos. a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Diana y la impugnación formulada por D. Avelino contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición ambas partes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./