Sentencia CIVIL Nº 638/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 549/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda (Civil)

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 549/2019

Proc. Origen: Modificación de Medidas 735/2018

Juzgado Origen : Primera Instancia núm. 7 de Huelva

Apelante: D. Luis Alberto

Apelado: Dª Dolores

SENTENCIA NÚM. 638

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO

En Huelva, a nueve de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria ha visto en grado de apelación el procedimiento de modificación de medidas núm. 549/2018 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por D. Luis Alberto, representado por el Procurador sr. Garrido Tierra, asistido por la Letrada sra. Carrero Carrero; siendo parte apelada Dª. Dolores, representada por la Procuradora sra. Fernández Mora y asistida por el Letrado sr. Lago García.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 19 de febrero de 2019 se dictó sentencia cuya parte dispositiva se expresa como sigue: 'FALLO: SE DESESTIMA la demanda formulada por D. Luis Alberto, manteniendo lo acordado en autos nº 1669/2015 del Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Huelva en lo relativo a las pensión compensatoria, con imposición al demandante de las costas causadas.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la demandada que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución, previa deliberación y votación.

Al haberse propuesto prueba para ser practicada en segunda instancia alegando haberse producido un hecho nuevo, consistente en la venta de la vivienda familiar, habiéndose repartido el precio entre los que fueron cónyuges, todo ello una vez presentado el recurso, abierto el rollo de apelación en este Tribunal, designado ponente y señalada fecha para deliberación, votación y resolución, se dictó auto auto el 18/06/2019, denegándola, resolución que no fue recurrida.

Por escrito presentado 05/07/2019, se vuelve a solicitar nuevamente practica de prueba documental esta segunda instancia por haberse producido otro hecho nuevo en referencia a la declaración de incapacidad absoluta de la demandada, que dejó de percibir la incapacidad temporal, solicitando la celebración de vista y la suspensión del señalamiento efectuado para deliberación, votación y fallo del recurso. Se dicta auto el 11/07/2019 denegando el recibimiento a prueba, la celebración de vista y la suspensión del señalamiento, que fue recurrido en reposición, por lo admitido a trámite el recurso y dadotraslado a la parte contraria que se opuso al mismo, se dictó auto desestimatorio en fecha 12/09/2019, quedando el recurso para ser resuelto previa deliberación y votación en la fecha en su momento señalada.

Fundamentos

PRIMERO.- A).-La parte recurrente discrepa de la sentencia en cuanto al mantenimiento de la pensión compensatoria alegando los siguientes motivos de recurso: Previo: La sentencia adolece de falta de motivación y de error en la valoración de la prueba, parte de un supuesto de hecho que no se atiene a la realidad, que lleva a dictar una resolución que no analiza la prueba practicada, lo que provoca el dictado de una resolución injusta.

1º. Infracción de los arts. 90, 97, 100 y 101 del Código Civil, relativos a la modificación de medidas y a la pensión compensatoria, lo que ha provocado error en la valoración de la prueba. El procedimiento se interpuso por la gravosa situación económica del apelante, la alteración objetiva y manifiesta de la fortuna de la demandada, así como la existencia de un hecho nuevo que motivó la presentación del recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, no admitiendo la Audiencia el documento presentado para acreditarlo, por entender que se debe estar a la situación económica existente en el momento de la demanda.

Concurren en este caso los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que tenga lugar la modificación de medidas, por cesar la causa que motivó la fijación de la pensión compensatoria, al haber cambiado de manera sustancial las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijación de aquella, cambio que no es coyuntural o pasajero.

Pues bien, ocurre en este caso que cuando se dictó sentencia de divorcio la pensión compensatoria la sra. Dolores no tenía trabajo tras el despido acordado por el actor cuando no se reintegra al puesto de trabajo tras baja laboral de casi dos meses, sin haberse reincorporado nunca desde el 09/01/2015, cobrando desde entonces salario de 1270€/mes y de 823€/mes cuanto está de baja, sin que se haya reincorporado nunca al puesto de trabajo en la consulta del actor. Además de haber percibido por mor de los juicios laborales instados contra el que fue su esposo la cantidad de 27.897€ a lo que había que añadir el importe de la pensión compensatoria, sin olvidar que la sra. Dolores es participe de la sociedad creada durante el matrimonio denominada Taller de Ortodoncia, Diagnósticos y Oclusión SL (en adelante TODOSL), aspectos todos ellos que acreditan el cambio de fortuna.

Por otra parte es evidente el detrimento y la pérdida de capacidad económica del actor, además de problemas de salud propios de su edad y falta de familiares en la ciudad. Se ha acreditado también con la documental 9 a 11, junto con el informe pericial que sus ingresos han mermado en cada ejercicio, a lo que ha contribuido la demandada por el abandono de su trabajo en la clínica, hasta el punto de que solamente tiene contratada a una auxiliar. Todos estos pagos los ha tenido que abordar el actor con financiación externa, por lo percibido por la venta del adosado donde estaba la consulta y con la venta de un bien heredado de su madre, así como de varios préstamos bancarios, sin poder servirse de los bienes de la sociedad ganancial que está en liquidación. Situación precaria que contrasta con la holgada situación económica de la demandada, que percibe la pensión, los salarios de tramitación, la mitad de un adosado vendido durante la separación de hecho, a lo que se une que no abona nada por vivienda, al haberle cedido una unos amigos.

La sentencia contiene error resultante de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, que no analiza la prueba documental presentada por ambas partes, además de ser contradictoria con la sentencia dictada por la Audiencia Provincia al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de divorcio al no valorar la nueva situación económica de la demandada.

2º. No está motivada la condena en costas de la primera instancia, castigando al actor por mostrar su incapacidad de abonar la pensión.

B).- La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia, al considerar acertados sus razonamientos y ello en base a los siguientes alegatos: Previo: El recurso interpuesto carece de fundamento, la sentencia está motivada y fundamentada, habiendo tenido en cuenta al margen de no existir hechos nuevos, que la demanda de modificación se interpone antes de que la Audiencia resolviera el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de divorcio, que quedó resuelto por sentencia de 06/03/2018, aportada con la contestación a la demanda, por lo que se estaba recurriendo una sentencia que acordaba medidas que no eran firmes, de ahí que se diga que la demanda se desestimaba por razones procesales y además sustanciales.

1º. El apelante se aparta de la demanda y realiza una peculiar interpretación de los hechos manipulados e inciertos, que ya fueron objeto del proceso de divorcio apartándose de la prueba practicada y realizando afirmaciones huérfanas de prueba. Parte de que el recurrente es la víctima de la situación de ruptura y que la contraria es la causante de su precaria situación económica, a pesar de ser el titular de la consulta médica de estomatología, careciendo la demandada de estudios universitarios, habiéndose dedicado durante el matrimonio al cuidado de los hijos, del hogar y de trabajar como auxiliar en la consulta del esposo, que tuvo que abandonar la vivienda en enero de 2015, siendo auxiliada por unos amigos ante la falta absoluta de ingresos, siendo despedida de su puesto de trabajo, mientras que el marido está en la vivienda ganancial y percibiendo ingresos de su actividad profesional.

En definitiva no ha habido cambio sustancial de circunstancias, sino que además todas las cuestiones que se alegan de contrario han sido tratadas en el procedimiento de divorcio, lo que evidencia la falta de fundamento de su pretensión, bastando para rebatir los argumentos de la parte recurrente los razonamientos jurídicos de la sentencia que se apela, siendo una osadía mantener que la situación económica de la sra. Dolores es mejor que la del sr. Luis Alberto médico estomatólogo, con consulta abierta desde hace muchos años y con empleados. La apelada cierto es que vive con unos amigos y no paga renta, pero también lo es que tuvo que salir del domicilio familiar sin dinero en enero de 2015 y que durante año y medio no tuvo ningún ingreso y aunque su situación económica mejoró tras la readmisión laboral y con la pensión compensatoria desde junio de 2016, pero la inseguridad jurídica derivada de los continuos procedimientos instados por el contrario, no han permitido que pueda vivir de manera autónoma, sin que la situación económica del marido pueda servir para modificar la medida reconocida de la pensión en el sentido que se pide de contrario, sigue con la consulta abierta, ha contratado a otra auxiliar lo no denota la precaria situación económica que manifiesta, como sea acreditó en el juicio de divorcio sobre su elevado nivel de vida. Por otra parte la opción de readmisión de la esposa pese a conocer su estado de salud y baja laboral fue voluntad suya.

Ningún abuso de derecho supone el percibo de una pensión compensatoria acordada en sentencia firme. Nada percibe de la sociedad limitada TODOSL, pues nunca ha repartido beneficios como se acreditó en el proceso de divorcio (doc. 22 de la contestación), por lo que es el contrario el que hace gala de temeridad y mala fe, habiendo sido valoradas las circunstancias que alega para extinguir la pensión, como tantas veces se ha dicho, en el proceso de divorcio, pues no se olvide que se interpuso la demanda de modificación de medidas antes de ser firme la sentencia de aquel procedimiento, que la establecía y que a la postre fue modificada en el recurso de apelación que se interpuso contra la mentada resolución de disolución de vínculo matrimonial y establecimiento de la pensión. La osadía del apelante llega al extremo de tratar de justificar unos ingresos de poco menos de nueve mil euros anuales (748,33€/mes), menos de lo que abona a una auxiliar de su consulta, datos inciertos e increíbles, pues de ser ciertos hubiera tenido que cerrar la consulta, lo que no ha hecho, además de no poder atender los gastos propios del nivel de vida que lleva, ni hubiera podido obtener los créditos que dice haber contratado. Por lo que refleja el informe pericial sobre sus ganancias no se atiene a la realidad, además de haber sido realizado sin ningún control, siendo amigo y asesor del sr. Luis Alberto el autor del mismo.

2º. La condena en costas de la primera instancia debe mantenerse por lo recogido en el Fundamento de Derecho correspondiente, siendo reflejo de lo infundado de su pretensión.

SEGUNDO.-Antes de abordar directamente el motivo principal del recurso abordaremos en primer lugar el alegato relativo a falta de fundamentación de la sentencia y de motivación.

En efecto, la motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia constitucional contenida en el art. 120.3 de la CE, que se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art 24 de la referida Norma, habiendo razonado de manera reiterada el TS en numerosas ocasiones sobre dicha cuestión (por todas sentencia nº 459/19 de 22 de julio) en el sentido de que ' Hemos declarado en otras ocasiones que 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla' ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 95/2014, de 11 de marzo , y 759/2015, de 30 de diciembre ).'.

Pues bien, en este caso y de la lectura de la resolución recurrida se conocen los motivos por los que el juzgador no ha accedido a las pretensiones de la parte que ahora recurre con toda claridad, argumentando las razones que le llevan tomar la decisión de no acceder a la demanda de modificación de medidas, como de hecho se trasluce de los motivos de su recurso, otra cosa es que la resolución dictada no sea del agrado del recurrente. En consecuencia este alegato debe ser desestimado por falta de fundamento.

TERCERO.-Entrando a conocer ahora sobre el fondo de la cuestión debatida en el procedimiento de modificación de medidas, referido a la supresión de la pensión compensatoria reconocida en la sentencia de divorcio a la demandada, por modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de resolver, como ha puesto de manifiesto el recurrente y se ha recogido más arriba.

Pues bien, debe decirse que la legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de separación o divorcio cuando se produzcan modificaciones sustanciales en la situación tenida en cuenta al momento de su fijación, como permiten los arts. 90 y 91 del CC con carácter general y el art. 100 del mismo texto para la pensión compensatoria, así como art. 775 de la LEC., por lo tanto procede acreditar como se dicho esa modificación de las circunstancias, como viene manteniendo el TS de manera reiterada, distinguiendo lo que es el establecimiento de la pensión compensatoria de su modificación, así podemos citar entre otras la sentencia de 17/10/2018 (Rec. 691/18) cuando viene a razonar que ' Esta Sala ha dicho repetidamente que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges ( sentencias 864/2010, de 19 enero ; 133/214, de 17 de febrero, entre otras). Pero se olvida con frecuencia que estamos en un procedimiento de modificación de medidas en el que se juzga si han cambiado o no las circunstancias que se tuvieron en cuenta para atribuir a uno de los cónyuges una pensión compensatoria.'

Expuesto lo anterior y por lo que respecta ahora a la supresión de la pensión compensatoria por modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para acordarla en el sentido expuesto en el recurso, que se refiere a que cuando se instauró la pensión la sra. Dolores estaba en paro y sin ingresos, habiendo pasado luego a ser readmitida en su trabajo por despido improcedente y de alta en la seguridad social con un sueldo de unos 1200 euros mensuales aproximadamente y con una prestación por incapacidad laboral de algo más de 820 euros, además de la mejora que supone en situación económica de la demandada lo cobrado por salarios de tramitación a causa de su readmisión en su puesto de trabajo en la consulta del que fue su marido y empleador, mejorando su situación económica según el recurrente por el cobro de la pensión establecida en sentencia de divorcio, por lo que considera el apelante que ha desaparecido el motivo o causa que su tuvo en cuenta para el establecimiento de la pensión, hasta el punto de que la demandada tiene mejor situación económica que su marido.

Ante todo y como puso de manifiesto el juzgador de instancia en la resolución que se apela, resulta llamativo que se instase este procedimiento de modificación de medidas cuando todavía no se había resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de divorcio en el se acordaba la medida que se trata de modificar, esto es, que se pide la modificación de una resolución que todavía no es definitiva, ni por tanto firme. A lo que se une que resuelto el recurso se acordara la reducción de la pensión compensatoria de 1.000 euros/mes a 650 euros, así como la conversión de la pensión temporal de 10 años a la vitalicia una vez reducida, con lo que la demanda parte de una situación que no era definitiva y que se concretó con la resolución de la Audiencia Provincial. Sin embargo no debe olvidarse que la resolución del litigio debe partir como es natural de los hechos de la demanda y contestación que fijan los términos del debate, así como de la prueba practicada en relación a los mismos en tiempo procesalmente hábil.

Pues bien, la prueba ha puesto de manifiesto, en este caso, fundamentalmente las sentencias dictadas en el proceso de divorcio y documentación presentada, que la pensión compensatoria tuvo en cuenta a la hora de establecerse los parámetros del art. 97 CC, esto es, la edad avanzada de la esposa (56 años), su cualificación profesional y posibilidad de acceso a un empleo, escasas por su edad, que el matrimonio duró treinta años, con dedicación a la familia y a colaborar en la actividad profesional del marido (consulta de estomatología en la que era empleada), así como el cambio que produciría la ruptura sobre sus medios económicos y sus necesidades (se encontraba desempleada). También ha puesto de manifiesto la prueba que se ha producido un cambio de importancia en la situación económica de la sra. Dolores, dado que al establecerse la pensión, se partía de que estaba desempleada y no percibía ingresos, como reconoce ella misma en sus alegaciones, mientras que tiempo después al haber sido readmitida en su puesto de trabajo como consecuencia de los procedimientos ante la jurisdicción social al haber sido declarado improcedente su despido, si que comenzó a tener ingresos, y si bien no se reincorporó en situación de activo, por causar baja inmediata por razón de enfermedad, comenzó a percibir 823 euros mensuales aproximadamente por incapacidad temporal, situación que era distinta a la tenida en cuenta, como se dijo al establecer la pensión, por lo que se debe tener en consideración dicho cambio y rebajar la pensión compensatoria a la cantidad de 450 euros mensuales, teniendo en cuenta que continúa la situación de desequilibrio que le produjo la separación, comparando la situación que tenía antes y después de la ruptura, por lo que persistiendo el desequilibrio y los demás motivos para su establecimiento, con la salvedad antes expuesta, entendemos que no procede la supresión de la misma, sin que pueda tenerse en cuenta para tener por superada esa situación el hecho de haber cobrado los salarios de tramitación que le correspondían por mor de lo acordado en la jurisdicción social, toda vez que era consecuencia de una decisión judicial que había declarado el despido improcedente y a la decisión de readmisión del empleador en lugar de la indemnización, que por cierto no era muy alta (en torno a los 12000€) y cuando además no pueden tenerse en cuenta percepción de ingresos de la entidad en la que era participe (TODOSL), de la que se ha acreditado que no ha repartido beneficio alguno.

La pensión por lo tanto debe mantenerse en el sentido expuesto, cuando además el sr. Luis Alberto, sigue generando ingresos al permanecer abierta su consulta de estomatología, habiendo contratado a otra persona para suplir a la demandada, lo que evidencia que el negocio sigue produciendo beneficios, que no podemos considerar tan exiguos como pretende a través del informe presentado, que es parco e incompleto, al haberse limitado a transcribir datos de la declaración del IRPF, y a realizar consideraciones personales que nada tienen que ver con un informe técnico, cuando además no aporta documentación adicional contable que permita tener como real la ganancia del último ejercicio, por cuanto que se llegaría a la extraña situación de que la una empleada obtenga más ingresos que el empleador, sobre todo cuando resulta muy complicado aquilatar la verdadera situación de un negocio profesional como la que nos ocupa, cuyo seguimiento y control resulta bastante opaco, teniendo en cuenta también que de ser sus ingresos tan exiguos, no hubiera podido conseguir crédito, cuando no ha sido así a juzgar por sus propias manifestaciones.

CUARTO.- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la sentencia de primera instancia, en el sentido de estimar en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de DON Luis Alberto, contra DOÑA Dolores, adoptadas en autos de divorcio nº 1669/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Huelva (Familia), acordando exclusivamente la reducción de la pensión compensatoria que debe abonar el actor a la demandada a la cantidad de 450 euros mensuales, con efectos desde el presente mes de octubre por ser la mensualidad en la que se produce la modificación.

Las costas de la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes por haber sido estimada parcialmente la demanda ( arts. 394.1 LEC),

Las costas del recurso deben seguir el mismo pronunciamiento al haberse estimado en parte el mismo ( art. 398 LEC).

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir conforme permite para los casos de desestimación del recurso la DA 15ª de la LOPJ., en su apartado octavo.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Alberto, contra la sentencia dictada el 19 de febrero de 2019, en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva (Familia) y REVOCARLAen el sentido de ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de DON Luis Alberto, contra DOÑA Dolores, adoptadas en autos de divorcio nº 1669/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Huelva (Familia), acordando exclusivamente la reducción de la pensión compensatoria que debe abonar el actor a la demandada a la cantidad de 450 euros mensuales, con efectos desde el presente mes de octubre.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.