Sentencia CIVIL Nº 638/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 893/2018 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/002384
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0002384
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 893/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 119/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Montserrat
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a / Abokatua: ADOLFO JOSE GODOY TORRES
Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a/ Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
S E N T E N C I A N.º 638/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
D.ª LEONOR CUENCA GARCÍA
D.ª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 119/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, a instancia de Dª. Montserrat , apelante - demandante,
representada por el procurador D. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendida por el letrado D. ADOLFO JOSE
GODOY TORRES, contra KUTXABANK S.A., apelado - demandada, representada por la procuradora D.ª
IRATXE PEREZ SARACHAGA y defendida por el letrado D. IGOR ORTEGA OCHOA; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13-3-2018 .

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 13 de marzo de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Iñigo Hernández Martín, en nombre y representación de Dª Montserrat , contra KUTXABANK, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 26 de enero de 2012: 1) la cláusula por la que se le repercuten a la prestataria los gastos fiscales, notariales y registrales (cláusula financiera 5ª); y 2) la cláusula que estipula un interés de demora del 19% (cláusula financiera 6ª); condenando a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la cantidad de 577,99 euros , más los intereses legales de la referida cantidad devengados desde la fecha de cada pago o cobro.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Montserrat ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la demandante frente a la sentencia apelada - que ha que estimado parcialmente, en la forma expuesta en los Antecedentes de Hecho de ésta, la demanda que interpone frente a KUTXABANK S.A. - en pretensión de que las costas procesales de la primera instancia sean impuestas a la entidad bancaria demandada.

Alega al respecto que lo principalmente pretendido en su demanda ha sido la declaración de nulidad de las cláusulas quinta y sexta de la escritura de préstamo hipotecario de 26 de enero de 2012, cláusulas de gastos y de intereses de demora, respectivamente, y que la restitución de lo indebidamente cobrado por razón de la declaración de nulidad de la primeramente mencionada no es sino pretensión accesoria al ser consecuencia natural de la declaración de nulidad, por lo que entiende que se ha dado una estimación sustancial de la demanda y que por ello las costas procesales han de ser impuestas a la demandada.

Sin embargo no compartimos este criterio.

Se han deducido en la demanda acción declarativa de nulidad de la cláusula sexta (intereses moratorios ) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 26 de enero de 2012 y acumuladamente, acción de declaración de nulidad de la Cláusula Quinta de dicho contrato, relativa a los gastos de formalización y constitución del contrato de préstamo hipotecario, con reclamación de la cantidad sufragada por la actora en aplicación de dicha cláusula.

Pues bien, si se ha acogido la pretensión actora de nulidad de las cláusulas contractuales por las que demanda tan solo se ha estimado parcialmente su reclamación de cantidad, habiéndose producido finalmente una desviación entre lo solicitado y obtenido tanto cualitativa, al no aceptarse que el importe total de los gastos del préstamo hipotecario hubiera de ser a cargo de la demandada, como cuantitativa de entidad en relación a la cantidad interesada, que ha sido rechazada finalmente en un porcentaje en torno al 30%.

Y ésta que ha sido tan solo parcialmente estimada es acción principal, no accesoria ni mera consecuencia legal de la declaración de nulidad.

La muy reciente SSTS 46/2019 razona para reclamación cual la que nos ocupa: ' El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre ). ' Siendo así que el efecto restitutorio del artículo 1303 del Código Civil , efecto legal de la declaración de nulidad, no es directamente aplicable a este caso pues nos encontramos ante pagos hechos por el consumidor no al banco sino a terceros; y que si tales son restituibles al actor lo es en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, lo que requiere del ejercicio de una acción de reclamación de cantidad distinta de la acción de nulidad, tratándose de pretensión principal y no accesoria como ya hemos dicho.

Y así, en tanto esta reclamación de cantidad ha sido tan solo parcialmente estimada tan solo se ha dado a su vez una estimación parcial de la demanda, de tal manera que será de aplicación el párrafo 2º del artículo 394 LEC , cuyo criterio impositivo de las costas en supuesto de estimación parcial de la demanda solo lo es por razón de temeridad, lo que aquí no es de apreciar y ni tan siquiera se alega por quien recurre.

Por ello cada parte habrá de soportar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, debiendo confirmarse el pronunciamiento en la sentencia apelada con íntegra desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



TERCERO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª 9 LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Montserrat contra la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2018 por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 119/17, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 000 00 0893 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 23 de abril de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.