Sentencia CIVIL Nº 638/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 276/2020 de 03 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 276/2020 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 6/2017
Parte recurrente/Solicitante: Cesar
Procurador/a: BLANCA SORIA CRESPO
Abogado/a: Xavier Vinyals Quirant
Parte recurrida: Natividad
Procurador/a: PEDRO LARIOS ROURA
Abogado/a: Noelia Navas Gombau
SENTENCIA Nº 638/2020
Magistrados:
Dña. Mª Gema Espinosa Conde
Dña. Raquel Alastruey Gracia
D. Ignacio Fernández de Senespleda ( Ponente)
Barcelona, 3 de noviembre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 17 de marzo de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 6/2017 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a BLANCA SORIA CRESPO, en nombre y representación de Cesar contra la Sentencia de fecha 31/07/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a PEDRO LARIOS ROURA, en nombre y representación de Natividad .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por don Cesar contra doña Natividad acuerdo la disolución del matrimonio con los siguientes efectos: .- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

- Respecto a la patria potestad de las menores Adelina y Eleuterio será compartida y la guarda y custodia se atribuye a la madre.

.- Respecto al régimen de visitas a favor del padre será: 1) El padre estará con Adelina y Eleuterio todos los martes desde la salida del colegio, hasta las 20.45 cuando los devolverá en el domicilio materno y los miércoles la salida del colegio, hasta el jueves por la mañana cuando los reintegrará en el colegio.

2) El padre estará con Adelina y Eleuterio los fines de semana alternos, desde el viernes por la tarde, que los recogerán a la salida del colegio, hasta el lunes por la mañana que los reintegrará en el colegio.

3) Las vacaciones de verano, se repartirán por mitad entre ambos progenitores los meses de julio y agosto en quincenas eligiendo el padre los años pares la la mitad que quiere disfrutar y la madre los impares.

4) Vacaciones de Navidad por mitad, correspondiendo elegir a la madre los años impares la mitad que quiere disfrutar y al padre los años pares. La primera mitad comprenderá desde el primer día de vacaciones, hasta el 30 de diciembre a las 20 horas cuando empezará el segundo periodo que durará hasta el inicio de las clases.

5) Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad correspondiendo elegir a la madre los años impares la mitad que quiere disfrutar y al padre los años pares comenzando el primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del miércoles santo.

- Respecto a la pensión alimenticia de los dos hijos menores Adelina y Eleuterio , que deberá abonar el padre, será de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES (350 e) por hijo; lo que hace un total de SETECIENTOS EUROS MENSUALES (700C). El Sr. Cesar deberá abonar la pensión en la cuenta bancaria que designe la Sra.

Natividad .

Dicha cantidad será actualizada y se incrementará o reducirá cada primero de año en igual proporción que lo efectúe el IPC que para Cataluña elabore el INE u organismo análogo que lo elabore.

Los gastos extraordinarios de los dos menores, entendidos como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social ni mutua, serán abonados por en 1/3 por la madre y en 2/3 por el padre, conviniendo sobre el profesional a tratar al menor, salvo que se trate de una intervención de urgencia.

Los demás gastos no incluidos dentro del concepto de alimentos ni gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores y abonados por ambos en la proporción que acuerden, en concreto se incluyen dentro de esta partida las actividades extraescolares de los menores (salvo las que han venido realizando hasta ahora que están incluidas dentro de la pensión alimenticia).

Los préstamos y demás obligaciones contraídas por ambos progenitores deberán abonarse en la forma que se acordó en el título constitutivo.

- Se atribuye a la madre y a los hijos el uso del que fue domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona.

Inscríbase esta sentencia en el Registro Civil de Barcelona.

Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/10/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado don Ignacio Fernández de Senespleda.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Cesar se formula recurso de apelación frente a la Sentencia de fecha 31 de julio de 2019 dictada en los autos de Divorcio contencioso 6/2017 remitidos el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona.

Impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores y establece un régimen de estancia con el padre de fines de semana alternos de viernes a lunes, martes por la tarde y miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio, así como establece el reparto de vacaciones por mitad. También dispone atribuir a la madre el uso del domicilio familiar; e igualmente dispone que el padre satisfará una pensión de alimentos de 350 € por hijo y 2/3 de los gastos extraordinarios necesarios, dejando los extraescolares al consentimiento de ambos para su realización en la proporción que acuerde.

El recurrente interpone recurso de apelación interesando que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida y en todo caso entiende que la pensión de alimentos establecida es demasiado alta para su capacidad económica.

Se oponen al recurso la defensa de Dª. Natividad y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, no debemos olvidar que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat.

El art. 233.11 CCCat recoge una serie de criterios y circunstancias que deben ser tenidos en cuenta para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, y que deberán ponderarse conjuntamente para buscar finalmente aquello que resulte más beneficioso para el adecuado desarrollo de los menores.

No existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014. En ella se señala que: 'Podemos leer en la STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que '...la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos'.

Destacando las bondades del sistema de custodia compartida el TSJCat ha puesto de relieve también en su doctrina que no caben sistemas de guarda apriorísticos sino que deben establecerse en función del superior interés de los menores, de los concretos menores afectados. Así en la sentencia 22/2015 de 9 de abril se dice que ' es un planteamiento equivocado sostener que bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, lo cual, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando -como aquí sucede- a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de los menores y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental'.

El código civil de Cataluña, legislación aplicable al caso prevé en tanto su articulado literal (ej.art 233-10, 2 y 233-8,3 ) como en su espíritu una predisposición natural, como base de los derechos del niño, a compartir de la forma más amplia posible la relación afectiva con ambos progenitores. Dicho criterio no es rígido permitiendo al juez decidir el régimen concreto de custodia en atención a las necesidades e intereses del menor, a las posibilidades reales de ejercicio de la custodia compartida, y a la actitud parental tanto hacia el menor como, entre los propios litigantes.

En este sentido, la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 indica, siguiendo la línea de otras sentencias desde la dictada el 29 de abril de 2013 indica que es necesario concretar el interés del menor que pudiera verse afectado en el caso de que se adoptara la custodia compartida. Esto es, habría que determinar qué perjuicio, que riesgo o en que posición de desvalor queda el menor en el caso de mantenerse dicho sistema de custodia. La misma sentencia orienta hacia ' la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad parental y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también que es lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 julio 2013, 2 de julio de 2014, 9 de septiembre de 2015).

Partiendo del principio del 'beneficio del menor', que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Cataluña) hay que tener en cuenta no solo la dedicación pasada de los progenitores sino lo que resulte más beneficioso para un equilibrado desarrollo de la personalidad del menor.

Como venimos reiterando desde la sentencia de esta sala nº 794/2018 de 16 de julio: 'Precisamente al Juez de Primera Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental. La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente, valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente'.

Pues bien, la motivación de la sentencia de instancia en este punto es completa y argumentada.

Como hemos dicho en otras ocasiones, una custodia compartida no es una custodia repartida. Decíamos en la Sentencia de este Tribunal nº 753/2015 de 28 de noviembre (Ponente Ilma. Sra. Raquel Alastruey Gracia) que: ' Ejercer una custodia compartida no equivale a repartirse por igual el tiempo de estancia del hijo con uno u otro progenitor. Compartir no es igual que repartir. La ruptura de la pareja, determina que quienes cesan de convivir y se separan son los padres, pero no debe comportar una separación de facto de los hijos, sino que por el contrario debe procurarse en la medida de lo posible que la convivencia de éstos se mantenga de forma igualitaria con uno y otro progenitor como forma de desarrollar una vinculación afectiva, que tenga en consideración al referente paterno y al referente materno y que, en definitiva, resulte efectiva para el más completo desarrollo emocional de los menores, no porque sea un derecho de los padres, sino porque es un derecho de los propios hijos ( sentencia del TS de 22.7.2011 ) que se debe favorecer. Esa vinculación afectiva se construye por la calidad de la relación y no por la cantidad de tiempo de presencia.

Lo importante es valorar las necesidades evolutivas, formativas, relacionales de los hijos según su edad, su madurez emocional y su capacidad para gestionar lo que ocurre a su alrededor, teniendo en cuenta que los cambios de escenarios vitales son de dificultosa asunción por los menores si ambos progenitores no los viven y transmiten como beneficiosos para ellos. La adaptación de los hijos a nuevas situaciones sólo resulta beneficiosa si el padre y la madre saben respetarse, positivizar el uno la figura del otro, aceptar los principios y valores de cada uno y flexibilizar la necesaria relación que han de mantener mientras los hijos son pequeños. De otra forma no cabe hablar de custodia compartida sino de tenencia repartida que, en ocasiones, se ejerce, por los progenitores que no han superado las emociones negativas que la ruptura de pareja y sus consecuencias supuso, como si de una custodia exclusiva por tiempo limitado se tratara y eso es tanto como olvidarse del superior interés de los hijos. De ahí que el legislador haya puesto en valor como criterio, a falta del acuerdo de ambos progenitores, para que los Jueces determinen el sistema de guarda que se tome en consideración 'La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.' ( art.

233-11 CCCat ).' En el presente caso del interrogatorio a los progenitores y del informe del EATAF, se pone de manifiesto que la relación entre ambos progenitores y el conflicto latente entre ellos, no permite en este momento poder desarrollar una tarea conjunta y coordinada de crianza de los hijos.

Se evidencia que los menores han quedado expuestos sobremanera al conflicto y no se han tenido las habilidades necesarias para que ellos pudieran asumir la nueva situación.

Se constata que, en este escenario, el padre ni tan siquiera ha hecho uso de todos los días que tenía de estancia con los menores. En consecuencia, no parece que ampliar el régimen de estancia vaya a ser más beneficioso para ellos cuando no existe una comunicación, coordinación fluida entre los progenitores. Junto a ello el Tribunal tampoco vislumbra un plan de parentalidad que haya sido planteado por el padre y que se visualice real. Se aportó una vez pasada la vista de juicio, un contrato de arrendamiento, del que no consta que se haya llegado a pagar renta alguna ni que el padre se haya mudado al referido inmueble. Lo único que se constata como seguro es que mientras se ha desarrollado el procedimiento en 1ª Instancia la estancia del padre con los menores transcurría en casa de los abuelos paternos en DIRECCION001 . Este es otro de los motivos por el que ni se cumplía la pernocta intersemanal ni la del domingo.

En estas circunstancias creemos que es mejor mantener el régimen de guarda de la madre con las estancias establecidas con el padre, y si se cumplen las estancias y son bien aceptadas por los menores, así como hay una mejora en la comunicación entre los progenitores, todo ello podría dar lugar a plantear una modificación de medidas para evolucionar hacia la custodia compartida.



TERCERO.- Alternativamente se plantea una disminución de la pensión de alimentos.

El recurso parte de una afirmación genérica de que el recurrente no puede atender a la cuantía estipulada de alimentos. Sin embargo, más allá de desgranar un hilo argumental fundado en ingresos y gastos, el recurso se remite una y otra vez a la custodia compartida solicitada para interesar la asunción de los gastos ordinarios por cada progenitor mientras esté con él y los restantes por mitad.

Sin embargo, debemos confirmar el criterio expresado en la resolución recurrida de que el recurrente ha tenido una opacidad absoluta de sus ingresos. No existen datos fiables de cuál es el beneficio que obtiene el recurrente de su actividad profesional como autónomo. En el interrogatorio afirma con rotundidad que, previamente a la ruptura, todos los gastos familiares eran atendidos con los ingresos del recurrente, así como que dichos ingresos no tenían una transparencia tributaria que permita ser constatada su cuantía.

Así pues, correspondiendo la carga de la prueba de su capacidad económica a la parte recurrente ( arts. 217.2 y 217.7 de la LEC) y no habiendo cumplimientado tal obligación, deben pararle los perjuicios de la carencia probatoria y por ello confirmaremos también en este punto el pronunciamiento de 1ª Instancia.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los citados preceptos y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Cesar contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2019 dictada en los autos de Divorcio contencioso 6/2017 remitidos el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, en el que ha sido parte apelada Dª. Natividad y el Ministerio Fiscal, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos; y ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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